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《侵權責任法》規(guī)制商標惡意搶注的非全面性

有學者認為，商標惡意搶注屬于侵權行為，可適用侵權責任法予以規(guī)制。筆者對此持不同觀點，并且認為，侵權行為是侵權責任承擔的前提和基礎，商標惡意搶注并非均為民事侵權行為，適用侵權責任法難以對惡意搶注實施全面規(guī)制。具體可以從以下幾方面加以分析：
(一)《侵權責任法》保護的民事權益的范圍
侵權行為是侵害他人合法權利或利益的行為。侵害的“權”不僅包括民事權利，而且包括受法律保護的利益。[5]P3根據(jù)《侵權責任法》第2條第1款規(guī)定，侵害民事權益，依照本法應當承擔侵權責任的違法行為，均為侵權行為。那么，何為民事權益？其具體范圍如何界定？《侵權責任法》第2條第2款以列舉方式規(guī)定了姓名權、著作權、商標專用權等18種民事權利和民事利益，但對于民事利益的范圍僅界定至人身、財產(chǎn)利益程度，未予進一步明確。該規(guī)定以“……等人身、財產(chǎn)權益”表述，表明《侵權責任法》對其保護的權益范圍持有一定的開放性，以適應社會發(fā)展中新型民事權益的出現(xiàn)。
關于侵權責任法所保護的民事利益的范圍，有學者認為，受法律保護的民事利益應具備合法性、私人性和可救濟性特征。[6]P66-67也有學者認為，侵權行為所侵害的利益應具有絕對性，任何第三人負有不得侵害的義務，且可以對抗第三人。[5]P29還有學者在前述條件基礎上進一步提出，利益應達到重大程度，輕微的民事利益不應進入《侵權責任法》保護范圍。[7]P139對此，筆者認為，民事利益是尚未被法律認可為民事權利的私法上的利益，并非所有的民事利益均受法律保護。侵權責任法在保護特定民事主體私人合法利益的同時，也應為一般民事主體的行為自由提供適度的法律空間，為確保民事主體對自身行為的合理預期，其所保護的民事利益須滿足相應的可為利益主體之外的不特定的任何人所明知或應知的條件?；诖耍哂蟹ǘㄐ缘臋嗬?，侵權責任法保護的合法利益應當具有公開性和利益重大性，以至于為不特定的民事主體所知情和了解，也可以對抗第三人，從而在一定程度上克服其既無法律規(guī)定也難以明確邊界范圍的弊端。
(二)在先使用人對商業(yè)標識的使用行為
侵權行為的成立須以合法民事權益的存在為前提，在商標惡意搶注中，注冊申請人向商標局申請注冊的商標為被搶注人已在先使用但尚未注冊的商業(yè)標識，判定申請人搶先注冊他人在先使用商業(yè)標識的行為是否構成民事侵權行為的關鍵在于，在先使用人對其在先使用的商業(yè)標識是否享有受法律保護的民事權益。
首先來看被搶注人對其在先使用的商業(yè)標識是否享有民事權利。根據(jù)《民法總則》第5章關于民事權利的規(guī)定以及《侵權責任法》第2條第2款關于民事權利的列舉，在搶注人提出注冊申請之前，如果在先使用人對其在先使用的商業(yè)標識已經(jīng)享有姓名權、肖像權、著作權等前述法律規(guī)定的民事權利，則其搶注行為構成對商業(yè)標識在先權利的侵害，民事侵權行為成立，可適用侵權責任法對其規(guī)制。值得說明的是，由《商標法》第32條前半段“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”之規(guī)定，對申請人的搶注申請，商標局應當予以駁回。若已核準注冊，在先使用人可以依據(jù)《商標法》第45條規(guī)定向商標評審委員會申請宣告注冊商標無效，同時還可以依據(jù)《侵權責任法》提起民事侵權訴訟，尋求侵權責任救濟。
其次來看被搶注人對其在先使用的商業(yè)標識是否享有受法律保護的民事利益。在我國，商標權依注冊申請取得，使用商業(yè)標識的行為本身不能產(chǎn)生商標權，也不能產(chǎn)生法律規(guī)定的其他權利。問題在于，被搶注人對于商業(yè)標識的在先使用能否產(chǎn)生受法律保護的民事利益？商業(yè)標識具有區(qū)分同類商品或服務的功能，其區(qū)分功能產(chǎn)生于對商業(yè)標識的使用，商業(yè)標識與其指向的商品或服務之間的對應關系也只有在商業(yè)標識使用中得以建立，其商譽隨之形成，市場價值得以逐步體現(xiàn)。因此，商業(yè)標識的商譽價值除取決于其指向的商品或服務的質(zhì)量之外，還與其使用時間、使用范圍等因素密切相關。依據(jù)前述分析，若商業(yè)標識在使用中產(chǎn)生一定的影響力，具有較高的知名度，為相關公眾熟知，其商譽應為符合公開性和利益重大性要件的民事利益，屬于受侵權責任法保護的合法的民事利益，對此類在先使用商業(yè)標識的搶先注冊應當構成民事侵權行為。若商業(yè)標識雖然已在先使用，但并不具有較高的知名度，無法滿足侵權責任法保護的民事利益的公開性和重大性條件，對其搶先注冊則不屬于民事侵權行為，難以適用《侵權責任法》予以規(guī)制。
此外，在基于代理、合同、業(yè)務往來關系明知他人對商業(yè)標識的在先使用而搶先注冊情形中，實為搶注人與在先使用人特定民事主體之間發(fā)生的利益關系，不具有對抗第三人的法律屬性，不符合前述侵權責任法的保護條件，難以認定為侵權行為，《侵權責任法》無法對其實施規(guī)制。
由上述分析可知，商標惡意搶注并不皆為民事侵權行為，需要依據(jù)在先使用商業(yè)標識的影響力和知名度判斷其中的商譽是否屬于侵權責任法所保護的民事利益，使得不構成侵權行為的商標惡意搶注行為被排除于《侵權責任法》的適用范圍之外，適用《侵權責任法》無法對商標惡意搶注實施全面規(guī)制。重要的是，還將導致商標惡意搶注的規(guī)制僅側重于對被搶注標識影響力和知名度的判斷，而忽視對搶注他人在先使用商業(yè)標識的主觀惡意和搶注手段的不正當性的考量。

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