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以消費者認知為商標顯著性的評價標尺

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現(xiàn)代商標法普遍采取了商標權的注冊取得制度,并基于注冊登記程序之所需,引入了固有顯著性以及與之相對的獲得顯著性的概念。為便于對商標獲得注冊保護的適宜程度進行區(qū)別,商標法依據(jù)固有顯著性程度的高低,將商標分為臆造性或任意性標識、暗示性標識、描述性標識和通用標識。49需要澄清的是,包括商標在內(nèi)的符號,是由人類創(chuàng)造,用以解釋與交流特定信息的工具。消費者的感官認知是商標顯著性成立的最終標尺。在商標本質功能的意義上,“固有”的商標并不存在,非經(jīng)過商業(yè)性使用,消費者無法建立符號與商業(yè)出處之間關聯(lián)性的認知,商標自然無從發(fā)揮區(qū)分作用。商標法在注冊制度上將固有顯著性等同于顯著性,乃是現(xiàn)代商標注冊制度為節(jié)約審查成本、提高制度效率的一種推定。這種推定具有一定的合理性,獨特的標識設計在實際生活中更容易吸引消費者的注意力,因而一旦投入商業(yè)使用,也有更高的概率經(jīng)過使用起到區(qū)分作用,取得真正意義上的顯著性。但蓋然性不同于必然性,固有顯著性只是商標獲得顯著性的有利條件50,享有通向商標真正顯著性的優(yōu)勢地位,應當明確的是,標識的獨特設計并不必然與顯著性劃上等號。相反,以使用為前提的獲得顯著性,因商標已然證成了與商業(yè)出處的穩(wěn)定聯(lián)系,擁有了真正的顯著性。
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根據(jù)認知心理學的研究,消費者對外部感官直接輸入的信息采取的是“模式識別”,即將若干元素按照一定的關系組合成特定的刺激結構的認知能力。因而消費者對外部商品信息產(chǎn)生知覺時,感受到的不是精確的構成元素,而是依賴于記憶系統(tǒng)中所保存的已有信息進行識別。54由于經(jīng)濟生活中商業(yè)主體將非傳統(tǒng)標識作為商標的使用方式依然不足以形成行業(yè)慣例,如將快艇運行時的噴水方式55或是紗線上的花香類型56作為產(chǎn)品或服務的商標,在消費者的認知網(wǎng)絡中,與非傳統(tǒng)標識相連的節(jié)點上的已有信息往往無關乎商業(yè)來源,消費者通常不會認知到噴水方式或是紗線的香氣是商業(yè)出處的標記。正是消費者這種通常意義上的注意力與認知模式,使得要想證明顯著性的存在,非傳統(tǒng)商標需要比傳統(tǒng)商標邁過更高的認知門檻。
這種認知門檻的存在與行業(yè)整體的商業(yè)實踐密切相關,一旦行業(yè)慣例已經(jīng)采用某一非傳統(tǒng)標識作為商標,比如汽車行業(yè)在車頭放置的三維立體標識,那么消費者對標識與商業(yè)出處之間的認知通道將被連接起來,兩個節(jié)點間的信息得以擴散并激活57,顯著性的認知門檻將大幅降低,擁有固有顯著性的非傳統(tǒng)商標可以同傳統(tǒng)商標一樣被推定具有顯著性而獲得注冊。然而,依據(jù)目前的商業(yè)實踐現(xiàn)狀,依消費者的認知差異對非傳統(tǒng)商標提出更多的要求,以確保獲得注冊商標權的非傳統(tǒng)商標能夠具備商標指示商業(yè)來源的基本屬性,是合乎事實與法律的。

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