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指示性合理使用判定與商標(biāo)性使用判定及混淆可能性判定之間的關(guān)系

在目前我國的司法實踐中并沒有對指示性合理使用與混淆可能性判定之間的關(guān)系形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則。而事實上，關(guān)于指示性合理使用判定與商標(biāo)性使用判定以及與混淆可能性判定之間的關(guān)系，目前在學(xué)術(shù)界也并沒有達(dá)成統(tǒng)一的意見。有觀點指出，混淆可能性判斷應(yīng)該前置于商標(biāo)合理使用（正當(dāng)使用）的判斷，商標(biāo)合理使用應(yīng)該作為涉案行為已經(jīng)成立混淆可能性后的一項抗辯權(quán)利，因此在商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件中無需再考慮混淆可能性。也有觀點認(rèn)為指示性合理使用已經(jīng)構(gòu)成非商標(biāo)性使用，因此其就不具有產(chǎn)生混淆的可能，所以商標(biāo)的指示性使用判定中應(yīng)該排除混淆可能性判斷。而還有觀點認(rèn)為，指示性的使用是一種商標(biāo)的使用行為，而如果行為本身在必要且合理的限度內(nèi)，其結(jié)果就應(yīng)當(dāng)是不會造成混淆可能性，因此不構(gòu)成混淆可能性也就屬于指示性使用的構(gòu)成要件之一。
關(guān)于指示性合理使用與混淆可能性判定之間的關(guān)系，從美國的司法實踐來看，如前文所述，各聯(lián)邦巡回法庭分別采納了不同的裁判思路。除美國聯(lián)邦第三巡回法庭將指示性使用與不構(gòu)成混淆可能性作為兩個相互獨(dú)立的積極抗辯理由之外，其他幾個聯(lián)邦巡回法庭均將指示性使用的檢驗標(biāo)準(zhǔn)與混淆可能性的檢驗標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來，并在指示性合理使用中進(jìn)行混淆可能性判定，而并不將指示性使用作為獨(dú)立的抗辯理由。但美國聯(lián)邦第三巡回法庭在判決書中提到：“這并不意味著在相關(guān)案件中不需要首先進(jìn)行混淆可能性判斷。即使構(gòu)成了混淆，如果符合指示性合理使用測試標(biāo)準(zhǔn)，那么該使用也是正當(dāng)?shù)??！睆脑摫硎鰜砜?，?lián)邦第三巡回法庭還是傾向于認(rèn)為在相關(guān)案件中應(yīng)該將混淆可能性判定前置的。在歐盟商標(biāo)指令中，關(guān)于指示自己的商品或服務(wù)的使用目的的這一類使用行為，在現(xiàn)行《歐盟商標(biāo)指令》的第14條第1款第（c）項的規(guī)定中并未提及不構(gòu)成混淆可能性的要求；但在BMW v.Deenik案中，法院認(rèn)為“被告無論是用于經(jīng)銷寶馬二手車的商標(biāo)使用行為，還是用于指示自己所提供服務(wù)的用途的商標(biāo)使用行為，均不得使人認(rèn)為自己的經(jīng)營與商標(biāo)所有人有商業(yè)上的聯(lián)系，尤其不得使他人誤認(rèn)為被告是商標(biāo)所有人或是特約經(jīng)銷商”。
需要注意的是，按照我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第48條的規(guī)定以及司法實踐中形成的裁判規(guī)則，在判定涉案的商標(biāo)使用行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為之前，首先應(yīng)當(dāng)對涉案行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用行為進(jìn)行判定。商標(biāo)性使用的判定，其制度價值在于劃定商標(biāo)法的調(diào)整范圍，其目的在于判定涉案行為是否進(jìn)入了商標(biāo)權(quán)的權(quán)利控制范圍。涉案使用行為構(gòu)成商標(biāo)性使用是對該行為進(jìn)行侵權(quán)判定的前提。而從法律邏輯上來講，商標(biāo)的指示性使用應(yīng)該屬于商標(biāo)的合理使用中的一種行為，應(yīng)該是屬于商標(biāo)專用權(quán)的限制范疇，是一種合理使用的抗辯權(quán)。指示性合理使用的抗辯應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)侵權(quán)判定之中進(jìn)行主張。商標(biāo)合理使用的判定與商標(biāo)性使用的判定并不處于同一個層面之上，更不是非此即彼的關(guān)系。在判定類似的店招之上使用他人商標(biāo)的行為時，首先應(yīng)判定其是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。在構(gòu)成了商標(biāo)性使用的情況下，若被告提出相應(yīng)抗辯，再進(jìn)行指示性合理使用的判定。因此，構(gòu)成商標(biāo)指示性合理使用的行為理應(yīng)屬于構(gòu)成商標(biāo)性使用的行為。
混淆可能性的判定是商標(biāo)侵權(quán)判定的重要環(huán)節(jié)，制止商業(yè)混淆也是商標(biāo)法中商標(biāo)權(quán)禁用權(quán)的主要功能和目的。而從以上對美國和歐盟立法例及司法判例的考察來看，指示性合理使用創(chuàng)立的初衷，乃是為了某些生產(chǎn)經(jīng)營主體在商業(yè)活動中更好地指明自己所提供的商品或服務(wù)的來源與他人或者適用于他人的商品或服務(wù)，為使用人創(chuàng)設(shè)的一種在必要情況下可以不經(jīng)許可合法使用他人商標(biāo)的侵權(quán)例外。在指示性合理使用中，對他人商標(biāo)的使用效果只能是指向于權(quán)利人的商品或服務(wù)，而不能對應(yīng)到使用人自身。指示性合理使用應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用的工商業(yè)慣例。因此，不構(gòu)成相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成指示性合理使用的必然結(jié)果和內(nèi)在要求，同時也是設(shè)立指示性合理使用例外制度的前提。從這個角度上來講，可以認(rèn)為無混淆可能性是指示性合理使用的構(gòu)成要件。

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