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權(quán)衡多主體法益的價值立場

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在保護(hù)非傳統(tǒng)商標(biāo)的探討中,基于市場競爭優(yōu)勢方的考量被充分代表,如WIPO在起草《商標(biāo)法新加坡條約》的會議中表態(tài):“盡管非傳統(tǒng)商標(biāo)不是商標(biāo)注冊中的主角,他們對那些希望在跨境市場使用其標(biāo)識的品牌擁有者來說意義重大”71,但基于其他市場主體以及普通大眾的利益考量缺失。市場不僅僅由競爭優(yōu)勢方組成,自由競爭所代表的其他商業(yè)主體的利益,以及公序良俗所代表的普通大眾的利益,都是價值權(quán)衡中需要考量的方面。70以時尚產(chǎn)業(yè)為例,“模仿與復(fù)制在制造潮流中是必不可少的”,它通過讓一個市場的同類設(shè)計(jì)飽和化,進(jìn)而使消費(fèi)者渴望新設(shè)計(jì)、經(jīng)營者生產(chǎn)新設(shè)計(jì),催化加速時尚潮流的更替,從而制造新的潮流。紅底鞋商標(biāo)權(quán)案中73,法學(xué)教授們在法庭之友的報告中指出,目前獲得注冊的鞋底顏色僅僅在高跟鞋這一類別上就已有綠色、粉色、藍(lán)色,對鞋底單色可注冊性的確認(rèn)會導(dǎo)致時尚圈對鞋底顏色領(lǐng)地的搶占,后來者將面臨顏色耗盡,無色可選,這對行業(yè)自由競爭是致命的。74對于氣味,人類大腦更是只能長時間記憶十六種不同氣味。75考慮到符號對公有領(lǐng)域的意義,“一旦商標(biāo)獲得注冊,對公有領(lǐng)域的符號的利用即不復(fù)自由如初”76。
更不容忽視的是,構(gòu)成商標(biāo)的符號往往還擁有交流屬性與文化功能,它們在某種意義上甚至具有更深遠(yuǎn)的促進(jìn)社會平等、階層流動的政治意義。非傳統(tǒng)商標(biāo)的構(gòu)成元素如三維立體造型、顏色等是消費(fèi)品的重要組成部分,“消費(fèi)是一種交流體系,且是一種語言的同等物……人們總是將消費(fèi)品作為能夠突出自我身份,或是參照理想團(tuán)體的符號”77,非傳統(tǒng)商標(biāo)的構(gòu)成元素在這個交流體系中發(fā)揮重要作用。以時尚產(chǎn)業(yè)為例,歷史中紅色在西方世界是權(quán)力之紅、貴族之紅,而黃色在東方文明中具有同等地位78,如今紅色和黃色不再為特權(quán)階層享有,先前的“王謝堂前燕”可以“飛入尋常百姓家”,這是以對顏色的自由利用為前提的。“設(shè)計(jì)師所能擁有的最重要的創(chuàng)作工具就是顏色”79,從潮流的引領(lǐng)者到最普通的模仿者,對顏色、立體造型等符號元素的模仿與借用,使得這些具有象征性的元素在不同的消費(fèi)階層之間自由流動,伴隨時尚潮流的起落,防止符號元素固化在某一階層之上,有利于消解身份標(biāo)簽。反觀克里斯蒂安.魯布托公司的紅鞋底與蒂凡尼公司的知更鳥蛋之藍(lán)等商標(biāo),顏色固化在某一特定消費(fèi)能力的階層之上,消費(fèi)品上的顏色似有重新成為身份標(biāo)簽的趨勢。
市場競爭中的主體在面對著潛在的訴訟風(fēng)險與名譽(yù)成本時,會因?yàn)槲窇謸p失,主動放棄對已注冊為商標(biāo)的符號的使用,即使該種使用能創(chuàng)造更多的企業(yè)利益。市場主體出于對法律風(fēng)險的擔(dān)憂,無法像原初一樣自由利用這些符號,這會為符號的自由使用帶來“寒蟬效應(yīng)”,社會福利也因此受損80,即使是合法使用行為也不再是無負(fù)擔(dān)的。如在英國一起涉及顏色商標(biāo)的侵權(quán)訴訟中,原被告使用了不同色度的綠色(潘通348C與潘通341C)在自己經(jīng)營的連鎖加油站外墻面,原被告均是經(jīng)營十余年的商業(yè)主體,擁有各自的客戶群體與經(jīng)營區(qū)域,差異是原告擁有注冊商標(biāo)權(quán)。法院在判決中認(rèn)為,被告的綠色與原告擁有注冊商標(biāo)權(quán)的綠色在視覺上無明顯差異,故認(rèn)定侵權(quán)成立,原告因而獨(dú)占綠色加油站外墻面。81由于人類可感受與區(qū)分的顏色是極其有限的82,而商標(biāo)法保護(hù)相同及近似商標(biāo),顏色商標(biāo)的受保護(hù)范圍會及于造成消費(fèi)者混淆的近似顏色,這極大地?cái)U(kuò)張了顏色商標(biāo)權(quán)的權(quán)利射程。更為保守的歐洲法院在案件中表現(xiàn)出了對行業(yè)自由競爭的考量,涉訴顏色商標(biāo)是原告愛納康能源公司申請的使用在風(fēng)能發(fā)電機(jī)的錐形底柱上的漸變綠色,法院認(rèn)為綠色象征著自然、環(huán)保,在能源行業(yè)被廣泛使用,漸變的綠色使用在發(fā)電機(jī)底柱上,一般消費(fèi)者的認(rèn)知不會覺得該顏色起到了區(qū)分商品來源的作用,因此該商標(biāo)缺乏顯著性,不予注冊。83與之對比,我國法院在類案中的做法截然不同。在我國首例顏色商標(biāo)侵權(quán)訴訟案件——迪爾公司訴九方泰禾國際重工有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)民事案件中,法院判決被告侵犯了原告申請注冊的在農(nóng)業(yè)機(jī)械上使用“綠色用于車身、黃色用于車輪”的顏色組合商標(biāo)84,盡管法院已經(jīng)意識到“綠色車身代表夏季綠色的原野,黃色車輪代表秋季的收獲”,顏色組合應(yīng)用在農(nóng)用機(jī)械行業(yè)具有通用顏色的可能,但該問題未在判決中得到充分探討。判決結(jié)果遏制了不正當(dāng)競爭行為,卻似乎助長了借由商標(biāo)權(quán)實(shí)現(xiàn)顏色之上象征意義之壟斷的風(fēng)險。

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