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普通未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件保護(hù)條件和法律效力

普通未注冊商標(biāo)是已經(jīng)具有一定影響但尚未達(dá)到馳名狀態(tài)的未注冊商標(biāo)，是最重要的未注冊商標(biāo)類型，構(gòu)成未注冊商標(biāo)的主體部分。普通未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件和保護(hù)條件的嚴(yán)寬以及法律效力的強(qiáng)弱在很大程度上反映了注冊取得商標(biāo)權(quán)體制下商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)的基本態(tài)度，不僅決定了各種未注冊商標(biāo)之間的界分，也決定了未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)的關(guān)系。
1. 普通未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件。我國《商標(biāo)法》第32條后半段和第59條第3款規(guī)定的普通未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件均為“使用+一定影響”，《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的普通未注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件是“有一定影響”。由于“一定影響”必然是通過使用產(chǎn)生的，因此“有一定影響”與“使用+一定影響”并無實質(zhì)區(qū)別。在普通未注冊商標(biāo)的構(gòu)成條件中，“一定影響”是普通未注冊商標(biāo)構(gòu)成的客觀條件。那么，此處三個“一定影響”的關(guān)系是怎樣的？其標(biāo)準(zhǔn)又是什么？筆者認(rèn)為，對這三個“一定影響”均應(yīng)作相同解釋，均應(yīng)將其設(shè)定為作為商標(biāo)形成標(biāo)準(zhǔn)的“第二含義”標(biāo)準(zhǔn)。
首先，對《商標(biāo)法》中的兩個“一定影響”應(yīng)作相同解釋，理由有二。一是對同一法律中的相同概念，如無特別理由應(yīng)作同一解釋；二是《商標(biāo)法》第32條后半段和第59條第3款具有相同的法律性質(zhì)和功能。如前所述，后者可以說是對前者的補充和進(jìn)一步發(fā)展。
其次，《反不正當(dāng)競爭法》中的“一定影響”和《商標(biāo)法》中的“一定影響”應(yīng)該采用同樣的標(biāo)準(zhǔn)。由于《反不正當(dāng)競爭法》第6條不僅具有制止他人使用未注冊商標(biāo)的效力，還具有請求損害賠償?shù)男Я?，具有一種較強(qiáng)的積極效力。因此，與其效力相適應(yīng)，《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的“一定影響”條件可以采用更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，它和《商標(biāo)法》中的“一定影響”之間至少是一種“大于或等于”的關(guān)系。盡管如此，對這三個“一定影響”作同樣解釋且將其標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為商標(biāo)形成標(biāo)準(zhǔn)不僅同樣符合我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的立法旨趣，而且也更便于操作。我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的本質(zhì)是對已經(jīng)實際形成的未注冊商標(biāo)予以適度保護(hù)，尚未達(dá)到商標(biāo)形成標(biāo)準(zhǔn)的未注冊商標(biāo)原則上不受保護(hù)，只有達(dá)到商標(biāo)形成標(biāo)準(zhǔn)的未注冊商標(biāo)才能受到保護(hù)。同時，普通未注冊商標(biāo)顯然也沒有達(dá)到能夠豁免注冊而取得商標(biāo)權(quán)的馳名程度。也就是說，如果將《反不正當(dāng)競爭法》中的“一定影響”和《商標(biāo)法》中的“一定影響”設(shè)定為不同標(biāo)準(zhǔn)的話，《反不正當(dāng)競爭法》中的“一定影響”的標(biāo)準(zhǔn)就只能是商標(biāo)形成標(biāo)準(zhǔn)或者介于商標(biāo)形成標(biāo)準(zhǔn)與“馳名”標(biāo)準(zhǔn)之間的標(biāo)準(zhǔn)。在這些標(biāo)準(zhǔn)中，顯然只有最低的商標(biāo)形成標(biāo)準(zhǔn)才是比較確定的和便于操作的。
最后，“一定影響”的標(biāo)準(zhǔn)即商標(biāo)形成標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)法上描述性商標(biāo)獲得注冊所需要的獲得顯著性或“第二含義”。商標(biāo)是商品的標(biāo)志，只有具有獲得顯著性或第二含義的商標(biāo)才能識別商品的來源，才是真正的商標(biāo)。第二含義是指具有商業(yè)意義的實質(zhì)數(shù)量的消費者已經(jīng)將某標(biāo)志作為某種商品或者服務(wù)的代表，是商標(biāo)標(biāo)志和商品或服務(wù)的信息在實質(zhì)數(shù)量的消費者頭腦中的結(jié)合狀態(tài)。第二含義是普通未注冊商標(biāo)獲得保護(hù)的客觀條件，只有具有第二含義的未注冊商標(biāo)才能夠識別商品，才具有實際價值，才值得法律保護(hù)。
除了“一定影響”之外，《商標(biāo)法》第32條后半段和第59條第3款規(guī)定的普通未注冊商標(biāo)還需要具有“使用”的條件。然而，在《商標(biāo)法》這兩項制度的背景下，商標(biāo)使用的作用是有限的，真正發(fā)揮作用的是“一定影響”。筆者認(rèn)為，此處的“使用”在很大程度上可以說是《商標(biāo)法》這兩個條款對普通未注冊商標(biāo)所有人主觀意愿的要求，商標(biāo)使用僅僅表明其使用商標(biāo)并取得商標(biāo)權(quán)益的主觀意愿。
2. 普通未注冊商標(biāo)的保護(hù)條件。在主觀方面，我國《商標(biāo)法》第32條后半段規(guī)定的保護(hù)條件是“不正當(dāng)搶注”，第59條第3款并未規(guī)定主觀條件，但一般解釋上仍認(rèn)為在先使用人應(yīng)為善意?！斗床徽?dāng)競爭法》第6條雖未明確規(guī)定主觀條件，但“擅自”用語顯然暗示未注冊商標(biāo)相對人的惡意。總而言之，本人的善意或者相對人的惡意是普通未注冊商標(biāo)具有這些條款所規(guī)定的法律效力的必要條件。在客觀方面，盡管《商標(biāo)法》第32條后半段、第59條第3款以及《反不正當(dāng)競爭法》第6條的用語不盡相同，但一般認(rèn)為，普通未注冊商標(biāo)的保護(hù)條件均為商標(biāo)法上的商標(biāo)沖突條件，即原告與被告的商標(biāo)相同或近似、商品相同或類似且易于導(dǎo)致混淆。
3. 普通未注冊商標(biāo)的法律效力。我國《商標(biāo)法》第32條后半段規(guī)定的普通未注冊商標(biāo)的法律效力是制止他人搶注或者申請宣告他人搶注的商標(biāo)無效，第59條第3款規(guī)定的普通未注冊商標(biāo)的法律效力是有條件繼續(xù)使用，《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的普通未注冊商標(biāo)的法律效力是阻止他人混淆性使用。同時，普通未注冊商標(biāo)的這些法律效力均具有較強(qiáng)的地域性，這也是其法律效力與未注冊馳名商標(biāo)以及注冊商標(biāo)的主要區(qū)別。總體而言，普通未注冊商標(biāo)的法律效力是比較清晰的。唯一有疑問的是，普通未注冊商標(biāo)能否轉(zhuǎn)讓。筆者認(rèn)為，前述最高人民法院判決中認(rèn)為知名商品特有名稱、包裝、裝潢可以轉(zhuǎn)讓的觀點是錯誤的，普通未注冊商標(biāo)不能轉(zhuǎn)讓。因為盡管《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定的商標(biāo)先用權(quán)和專利法中的專利先用權(quán)有所不同，但其法律性質(zhì)卻是相同的。眾所周知，專利先用權(quán)是不能單獨轉(zhuǎn)讓的，這也就意味著商標(biāo)先用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓。同時，很明顯的是，《商標(biāo)法》第32條后半段、第59條第3款以及《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的各種法律效力可以是同一件未注冊商標(biāo)具有的不同法律效力，既然《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定的這種未注冊商標(biāo)不能轉(zhuǎn)讓，因此，很難想象同一件未注冊商標(biāo)的其他法律效力可以轉(zhuǎn)讓。事實上，普通未注冊商標(biāo)的這些法律效力均具有相當(dāng)?shù)娜松硪栏叫裕瞧胀ㄎ醋陨虡?biāo)的一種防御性權(quán)益，即便是《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的法律效力包含了對抗他人混淆性使用的積極效力，它也是基于未注冊商標(biāo)使用人的地位而非未注冊商標(biāo)權(quán)利的效力，不僅這種法律效力僅能針對其他未注冊商標(biāo)使用人，而不能對抗注冊商標(biāo)，而且這種法律效力也是基于未注冊商標(biāo)使用人的地位，只能隨著未注冊商標(biāo)使用人地位（營業(yè)）的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。

標(biāo)簽：松原阜新防城港隨州鹽城贛州安康玉樹

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