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注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制主體地位的維持與未注冊(cè)商標(biāo)所有人權(quán)益保護(hù)的限度

我國商標(biāo)法采用的是注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制，采用這種商標(biāo)權(quán)取得體制的根本原因大體上可以概括為以下三個(gè)方面。第一，世界商標(biāo)法的發(fā)展趨勢(shì)。從世界各國或地區(qū)的商標(biāo)法來看，最早產(chǎn)生的商標(biāo)法基本上均采用使用取得商標(biāo)權(quán)體制，然而，隨著該體制缺陷的充分暴露，采用該體制的國家紛紛改采注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制。比如，法國是世界上最早制定綜合性商標(biāo)法（1857年）的國家，當(dāng)時(shí)采用的是使用取得商標(biāo)權(quán)體制，然而其1964年修訂的商標(biāo)法卻改采注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制。英國直至1905年才制定第一部商標(biāo)法，之前雖然于1875年制定過商標(biāo)注冊(cè)法，但在當(dāng)時(shí)注冊(cè)僅具有表面證據(jù)的效力。而根據(jù)其1905年商標(biāo)法，在獲得A簿商標(biāo)注冊(cè)超過7年的情況下注冊(cè)就將確定，也就是說此時(shí)英國開始轉(zhuǎn)向注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制。總之，現(xiàn)今商標(biāo)立法的趨勢(shì)是采用注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制。現(xiàn)今，除了美國、加拿大、德國等少數(shù)國家采用使用取得商標(biāo)權(quán)體制或者混合取得商標(biāo)權(quán)體制之外，多數(shù)國家均采用注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制。第二，我國商標(biāo)法的歷史傳統(tǒng)。自清末《注冊(cè)商標(biāo)試辦章程》到民國時(shí)期的商標(biāo)法再到新中國商標(biāo)法，我國商標(biāo)法采用的一直是注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制。即便在商標(biāo)搶注和商標(biāo)囤積現(xiàn)象非常嚴(yán)重的情況下，我國商標(biāo)法也僅僅在歷次修正中通過增加或修正第13條第2款、第15條、第32條后半段、第48條、第49條第2款、第59條第3款和第64條第1款等條款日益重視商標(biāo)使用在商標(biāo)法中的地位和作用，但注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制的基礎(chǔ)地位卻從未在根本上被動(dòng)搖過。第三，注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制的獨(dú)有優(yōu)勢(shì)。盡管使用取得商標(biāo)權(quán)體制從理論上更為符合商標(biāo)的本質(zhì)，更為公平合理，但權(quán)利的不穩(wěn)定和權(quán)利證明負(fù)擔(dān)過于沉重的狀況也是不可否認(rèn)的。事實(shí)上，世界各國或地區(qū)的商標(biāo)法之所以逐漸轉(zhuǎn)向注冊(cè)取得體制在很大程度上也是由于使用取得體制的這種缺陷，甚至采用使用取得體制的國家也多會(huì)通過建立注冊(cè)制度穩(wěn)定權(quán)利，以彌補(bǔ)純粹使用取得體制的缺陷。
正是由于我國商標(biāo)法采用的是注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制，我國法律對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)是有限的，對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)以不過分沖擊注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制為基本原則。比如，在解釋引入商標(biāo)先用權(quán)的《商標(biāo)法》第59條第3款時(shí)，立法機(jī)構(gòu)專家即明確指出，我國商標(biāo)法仍“以商標(biāo)注冊(cè)制度為主，雖然法律上有必要給予在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)一定保護(hù)，但保護(hù)水準(zhǔn)不宜過高，以免沖擊到注冊(cè)制這一商標(biāo)管理中的基本制度”。需要注意的是，此處對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)水準(zhǔn)不是固定不變的，而是可以調(diào)整的。調(diào)整的手段就是規(guī)定未注冊(cè)商標(biāo)的構(gòu)成要件、保護(hù)條件和法律效力。以商標(biāo)先用權(quán)為例，我國臺(tái)灣地區(qū)所謂“商標(biāo)法”規(guī)定享有先用權(quán)的未注冊(cè)商標(biāo)的條件只有“使用”，而日本《商標(biāo)法》規(guī)定享有先用權(quán)的未注冊(cè)商標(biāo)的條件除了“使用”之外，還有“已使消費(fèi)者廣為知曉該商標(biāo)標(biāo)示與其業(yè)務(wù)相關(guān)的商品或服務(wù)”的條件，我國《商標(biāo)法》則規(guī)定了“在先使用”和“一定影響”兩項(xiàng)條件；在保護(hù)條件上，我國臺(tái)灣地區(qū)所謂“商標(biāo)法”和日本《商標(biāo)法》均規(guī)定了在先未注冊(cè)商標(biāo)所有人的“善意”，我國商標(biāo)法則沒有涉及“善意”條件；在法律效力上，我國臺(tái)灣地區(qū)所謂“商標(biāo)法”、日本《商標(biāo)法》和我國《商標(biāo)法》規(guī)定的內(nèi)容基本相同，均為“在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用”。享有先用權(quán)的未注冊(cè)商標(biāo)的不同構(gòu)成要件、保護(hù)條件和法律效力體現(xiàn)了不同國家或地區(qū)注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制對(duì)使用取得商標(biāo)權(quán)體制的讓步程度。至于注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制究竟應(yīng)對(duì)使用取得商標(biāo)權(quán)體制讓步多少則完全取決于一國或地區(qū)商標(biāo)法的立法政策，其調(diào)整指標(biāo)則是在先的未注冊(cè)商標(biāo)的構(gòu)成要件、保護(hù)條件和法律效力。
我國法上的三種未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度均體現(xiàn)出有限保護(hù)的立場?！渡虡?biāo)法》第13條第2款規(guī)定的未注冊(cè)馳名商標(biāo)制度對(duì)最有影響且價(jià)值最大的未注冊(cè)商標(biāo)提供了最強(qiáng)程度的保護(hù)，除了以證明馳名替代了注冊(cè)的程序差別之外，未注冊(cè)馳名商標(biāo)具有了相當(dāng)于注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)。盡管如此，由于未注冊(cè)馳名商標(biāo)的數(shù)量非常有限，相對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)，未注冊(cè)馳名商標(biāo)幾乎是微不足道的?！?4〕因此，未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍仍然是非常有限的，不會(huì)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)制度造成嚴(yán)重沖擊?！渡虡?biāo)法》第32條后半段、第59條第3款和《反不正當(dāng)競爭法》第6條共同構(gòu)筑的普通未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度是對(duì)已經(jīng)有一定影響但沒有達(dá)到馳名程度的普通未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，盡管普通未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)效力也是較強(qiáng)的，但相對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)，由于構(gòu)成要件上須具備“一定影響”的客觀限制、在保護(hù)條件上的“不正當(dāng)搶注”或“善意”的主觀限制以及法律效力上的地域性、可轉(zhuǎn)讓性等方面的限制，普通未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)程度仍然是有限的。《商標(biāo)法》第15條對(duì)尚沒有影響的被代理人、被代表人的未注冊(cè)商標(biāo)提供保護(hù)，該條規(guī)定的未注冊(cè)商標(biāo)的條件非常寬松，如第1款既不要求商標(biāo)已經(jīng)具有影響，也不要求已經(jīng)使用；第2款雖然要求商標(biāo)已經(jīng)使用，但并不要求有影響。盡管如此，這種未注冊(cè)商標(biāo)的法律效力卻是非常強(qiáng)的，既可以阻止搶注，也可以申請(qǐng)宣告搶注的商標(biāo)無效，還可以禁止使用。不過，《商標(biāo)法》第15條對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)總體上仍然是非常有限的，因?yàn)檫@種未注冊(cè)商標(biāo)只能針對(duì)代理人、代表人等發(fā)揮作用，其前提是當(dāng)事人雙方存在代理、代表關(guān)系，該條規(guī)定提供的是一種類似于債權(quán)的相對(duì)權(quán)保護(hù)?？偠灾?，我國未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度或者是僅僅對(duì)極少數(shù)最有影響的未注冊(cè)商標(biāo)賦予商標(biāo)權(quán)，或者是對(duì)有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)提供有限的權(quán)利，或者是在具有特殊關(guān)系的情況下對(duì)被代理人、被代表人的商標(biāo)提供相對(duì)權(quán)保護(hù)，對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)程度總體上是有限的，其主要原因是為了減少對(duì)注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制的沖擊，以維持注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制的主體地位。

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