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商標注冊與混淆可能性

根據(jù)國際公約舉重以明輕，商標注冊也應(yīng)當(dāng)將混淆可能性作為重要的衡量標準。Trips協(xié)議第16條第1款規(guī)定：注冊商標的所有權(quán)人享有專有權(quán)，以阻止所有第三方未經(jīng)該所有權(quán)人同意在貿(mào)易過程中對與已注冊商標的貨物或服務(wù)的相同或類似貨物或服務(wù)使用相同或類似標記，如此類使用會導(dǎo)致混淆的可能性。在對相同貨物或服務(wù)使用相同標記的情況下，應(yīng)推定存在混淆的可能性。雖然在相同商品或服務(wù)上使用相同標記的混淆可能性判斷存在舉證規(guī)則方面的不同，但是在商標保護的各種形式上，都要求考量混淆可能性。更重要的是，如果容易導(dǎo)致混淆，注冊商標的所有權(quán)人有權(quán)阻止所有第三方的使用行為。通常而言，注冊只是使用前或者使用過程中的一個行政確權(quán)或者賦權(quán)程序，相比阻止注冊，阻止使用具有更強的禁止性效果。禁止使用劃定了一個絕對的排除領(lǐng)域，任何未經(jīng)許可的行為都歸入其中。退一步而言，即便可以獲得注冊，一旦涉及使用，依然構(gòu)成禁止權(quán)所可禁止的行為。既然在使用效果的判斷上需要考量混淆可能性，注冊效果的判斷也應(yīng)當(dāng)考量混淆可能性。
從制度體系的協(xié)調(diào)性看，商標注冊必須要以混淆可能性為內(nèi)在排除標準。商標注冊具有多種價值，如推定價值、賦權(quán)價值、公示公信價值。根據(jù)我國商標法的規(guī)定，商標注冊是獲得商標專用權(quán)的唯一渠道，因而是創(chuàng)設(shè)權(quán)利的方式，具有重要的賦權(quán)價值。商標注冊賦予權(quán)利應(yīng)當(dāng)與商標法的基本目的相一致。商標法的目的有保護商標專有權(quán)，保護消費者利益與保護合法競爭、促進有效競爭，已經(jīng)在此基礎(chǔ)之上的制止不正當(dāng)競爭和維護市場競爭秩序等。實現(xiàn)這些目的必然要求注冊秩序與商標使用秩序的協(xié)調(diào)。因為“商標授權(quán)確權(quán)行政案件與商標侵權(quán)案件具有牽連性，性質(zhì)上具有相關(guān)性，裁判規(guī)則具有一致性”。雖然是否采用混淆可能性標準在商標高度相似與商品屬性關(guān)聯(lián)度比較高的情況下不會產(chǎn)生不同結(jié)果，但是不同標準總會輻射不同范圍，在某些特定領(lǐng)域尤其是客觀判斷不充分時，就容易產(chǎn)生不同結(jié)果。如果僅間接考慮商品或服務(wù)的類似程度與商標的近似程度，忽略這種判斷所蘊含的最終指向是消費者混淆，就會偏離上述目標，以致造成商標侵權(quán)判斷與商標授權(quán)確權(quán)保護的不一致。質(zhì)言之，根據(jù)商標授權(quán)確權(quán)判斷標準進行注冊的商標，可能會在使用中直接產(chǎn)生侵權(quán)效果，因而構(gòu)成合法商標的“本身違法”的沖突局面。
進言之，商標注冊本身似乎只是單純的核準商標注冊、商標授權(quán)行為，但商標注冊制度本身是為了通過賦予廠商申請注冊與其他廠商相區(qū)別性的標志，進而創(chuàng)立品牌，形成商標無形資產(chǎn)，積累商標信譽，以此提高企業(yè)競爭力，促進商品市場流通和經(jīng)濟發(fā)展。商標注冊除了滿足法律規(guī)定的絕對條件外，還必須滿足相對條件，不能“與他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似”。在商標注冊審查中，如前所述，對于“商標近似”，相關(guān)司法解釋和部門規(guī)章明確要求將混淆可能性作為構(gòu)成要件，而對于商標注冊程序中“類似商品”認定是否需要考慮混淆可能性，未見明確規(guī)定。筆者認為，《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》關(guān)于類似商品、類似服務(wù)以及商品與服務(wù)類似的認定要求考慮混淆可能性雖然是針對商標侵權(quán)案件，但由于商標注冊的目的是為了使用，注冊本身要求商標具有顯著性，能夠區(qū)分不同生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或服務(wù)，從這個意義上講，商標注冊中對類似商品的認定，需要與商標侵權(quán)案件中對類似商品認定一樣，考慮混淆可能性。這樣，可以在很大程度上避免在相同或者類似商品上核準注冊與他人相同或者近似商標，造成市場上商品或服務(wù)的混淆，從而便于使商標注冊與使用銜接，有利于建立統(tǒng)一的商標注冊、使用制度，也有利于避免商標紛爭。

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