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商標(biāo)法建議初探

一、反向混淆
Thomas McCarthy教授認(rèn)為，在后使用人有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，并用大量的廣告宣傳等手段使得消費(fèi)者認(rèn)為該商標(biāo)與在后使用人之間存在密切聯(lián)系，此時(shí)即發(fā)生了覆蓋商標(biāo)權(quán)人的情況即反相混淆。
馮曉青教授認(rèn)為，在后使用人通過大規(guī)模的市場(chǎng)宣傳，使得消費(fèi)者認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人是在后使用人的子公司，雖然在一般以情況下是不會(huì)發(fā)生這種情況的，此時(shí)商標(biāo)權(quán)人也喪失了對(duì)自己商標(biāo)的控制。
綜上可知，反向混淆是指具有較高知名度和市場(chǎng)認(rèn)可度的在后使用人，在相同或者類似的商品或服務(wù)上使用相同或者類似的商標(biāo)，因在后使用人的大規(guī)模宣傳等行為，使得具有合理判斷能力的相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)為在先商標(biāo)權(quán)人與在后使用人二者之間存在某種聯(lián)系，最終導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人失去一定的利益。
二、我國商標(biāo)反向混淆的現(xiàn)狀
不同于我國在傳統(tǒng)商標(biāo)混淆方面建立的較為完善的制度，在反向混淆方面我國缺乏相關(guān)的法律，且法官對(duì)此的判斷又各有不同，這就使得各個(gè)判決有所傾向。比如在2013年的“新百倫”案中，一審法院判處在后使用人新百倫公司賠償商標(biāo)權(quán)人周樂倫9800萬元，二審改判為500萬元。這使得司法實(shí)踐在賠償金方面具有了隨意性，可見我國應(yīng)該加強(qiáng)立法，明確規(guī)則。
三、立法建議
(一)明確范圍
首先明確保護(hù)的是注冊(cè)商標(biāo)，否則這對(duì)在后使用人的合理使用義務(wù)要求過高，也會(huì)使得小企業(yè)對(duì)其未進(jìn)行注冊(cè)的商標(biāo)進(jìn)行壟斷，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此只有進(jìn)行注冊(cè)才可以更好的保護(hù)小企業(yè)商標(biāo)的利益，同時(shí)也保護(hù)大企業(yè)的使用權(quán)利。
其次，根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十六條：“在同種商品或類似服務(wù)上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志作為商品裝潢或商品名稱，誤導(dǎo)公眾的行為，屬于商標(biāo)法第五十七條第二款的規(guī)定內(nèi)容?！庇纱丝芍?，我國法律在確定商標(biāo)侵權(quán)時(shí)將商品的名稱和裝潢也包括了進(jìn)來，故此規(guī)定應(yīng)同樣適用反向混淆。
(二)明確標(biāo)準(zhǔn)
美國第二巡回法院在“Polaroid Corp.V.Polaroid Electronics.Corp”案中總結(jié)的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)影響較廣，主要包括了八點(diǎn)：商標(biāo)的顯著性與強(qiáng)度；商品的質(zhì)量；商品類別的相似程度；標(biāo)識(shí)與商標(biāo)的相似程度；混淆的可能性；被告采納商標(biāo)的真誠度；原告進(jìn)軍相似產(chǎn)品領(lǐng)域的可能性；消費(fèi)者的注意程度。
根據(jù)美國的較為成熟的標(biāo)準(zhǔn)，再結(jié)合我國國情，我們可以總結(jié)出我國的標(biāo)準(zhǔn)：(1)在后使用人存在使用相同或類似商標(biāo)的行為；(2)原被告的商標(biāo)所屬商品的相似程度；(3)相關(guān)消費(fèi)者存在混淆的可能性；(4)在后使用人的主觀態(tài)度。
(三)侵權(quán)責(zé)任
1.非財(cái)產(chǎn)責(zé)任
對(duì)于反向混淆的非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，和傳統(tǒng)混淆一樣，也包括停止侵害和消除影響。停止侵害是侵權(quán)人正在實(shí)施侵害他人財(cái)產(chǎn)或人身的行為的，被侵權(quán)人可以依法請(qǐng)求其停止侵害行為，這實(shí)際上是要求侵權(quán)人停止實(shí)施某種侵權(quán)行為，這也是法院要求侵權(quán)人首先要承擔(dān)的民事責(zé)任。消除影響是侵權(quán)人侵害公民、法人的人身權(quán)利，損害其名譽(yù)、榮譽(yù)時(shí)，被侵權(quán)人有權(quán)要求侵權(quán)人在影響所及范圍內(nèi)，以公開形式承認(rèn)侵害過錯(cuò)、澄清事實(shí)、消除所造成的不良影響，以恢復(fù)未受損害時(shí)社會(huì)對(duì)其品行、才能或信用的良好評(píng)價(jià)的責(zé)任措施。
2.財(cái)產(chǎn)責(zé)任
商標(biāo)侵權(quán)一般適用的都是補(bǔ)償原則，首先可以先進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成可以進(jìn)行合理的計(jì)算，比如可以根據(jù)市場(chǎng)上同類商品的銷售情況、盈利額等計(jì)算平均許可使用費(fèi)，以較為適中的數(shù)額進(jìn)行賠償。但在最后的時(shí)候一定要參照一些其他的賠償參數(shù)，比如在后使用人的主觀態(tài)度，若為故意等態(tài)度惡劣，應(yīng)考慮是否進(jìn)行懲罰性賠償。

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