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立體商標的顯著性

商標的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性，立體商標自然也是這樣。固有顯著性即商標可以區(qū)別商品來源的特性，它是相較于獲得顯著性而言的。獲得顯著性指，商標本身不具有區(qū)分商品或服務的特性，但是在長期使用中具備了區(qū)分此種與彼種商品或服務的特性。
固有顯著性
通常所說顯著性，未做特別說明即指固有顯著性。在第一審和第二審中法院認為涉案商標不具有顯著性的法律依據是《商標法》第十一條第一款第三項“其他缺乏顯著性的特征”，《商標法》十一條第一款是判斷顯著性的主要法律依據，前兩項較易排除，無爭議，對于兜底條款的第三項存在不同，導致認定迥異。另外《商標法》第九條指出商標要具有可識別性，這應是顯著性的應有之義。除此法律再無其他對于顯著性的表述。2017年3月1日起施行的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》有對顯著性的認定規(guī)定，第七條：人民法院審查訴爭商標是否具有顯著特征，應當根據商標所指定使用商品的相關公眾①的通常認識，判斷該商標整體上是否具有顯著特征。商標標志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的；或者描述性標志以獨特方式加以表現，相關公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征?！痹撍痉ń忉屢韵嚓P公眾的認識來認定顯著性，明顯是采用了獲得顯著性來認定，因為在產品未被使用，又怎么知道相關公眾的認識？法條的模糊性和司法解釋的排除，無疑讓固有顯著性的認定變得困難。在商標審查員依據的《商標審查及審理標準》，有“行業(yè)通?；虺Ｓ冒b物的立體形狀，不能起到區(qū)分商品來源的作用的，缺乏顯著顯著特征。但該立體形狀非指定使用商品的通用或常用包裝物的立體形狀的除外②”本案中商標評審委員會就認為，涉案香水瓶就是常用的立體形狀。
迪奧公司提出五項證明其申請的商標具有顯著性：其一，申請的商標設計獨特，由藝術家專門設計，具有極高的美學價值；其二，設計獨特，區(qū)別于其他香水瓶；其三，2009年迪奧公司在中國直接申請注冊的第7505828號商標成功注冊，該商標與本案商標幾乎同，且同樣是指定顏色并注冊在第三類商品上；其四，香水瓶在相關領域已經獲得普遍認可，可以與申請人建立直接聯系（筆者認為這一點與下文獲得顯著性的證明重合）；其五，本案商標是指定顏色為金色的商標，增強了識別性。
依據這五項證明能否可以認定本案的商標具有顯著性，還需要具體加以分析。以上證據或許可以證明此香水瓶能夠與其他種類的容器相區(qū)別，但是不能從其本身識別該商品的來源。本案中商標評審委員會和一審法院、二審法院一定認識到這是個立體商標，但均認為這是常用容器，缺乏顯著性。設計獨特、識別性強的判斷標準又是什么？是審查員的眼光還是法官的認知，或者是一般公眾？沒有準確的標準。這也難怪針對第（3）項，幾乎相同的香水瓶受到不同的對待?；蛟S是一個是國內申請，另一個是國際申請，法院在判決中提醒商標評審委員會注意審查標準的統一性。
立體商標應當具有商標的本質作用：識別商品來源的作用。然而，現實中消費者又鮮有將容器等立體形狀作為商標來源的習慣。這就導致立體商標固有顯著性存在先天不足。近年來的司法審判，法院大多認定無固有顯著性。例如，可口可樂公司申請“芬達瓶為立體商標”的行政訴訟中，北京市高級人民法院就認為，雖然瓶子設計獨特，但是還是要以相關公眾能否識別商品來源來判斷①。最高院再審愛馬仕公司立體商標案中，就指出“是否具有顯著性，應當結合使用商品的相關公眾的通常認識，從整體上判斷”“僅從該三維標識本身來看，申請商標并不具有內在顯著性②”。在艾默生電氣公司申請“三葉草”立體商標的案件中，北京高院認為，獨特的創(chuàng)意不是判定該商標具有顯著性的理由③。
獲得顯著性
相較于證明立體商標的固有顯著性，獲得顯著性較為容易證明，但也并非易事。本案中迪奧公司提出該香水瓶自1999年進入中國市場，用于“真我”各系列產品至今，其銷售門店遍布中國數十個城市，2008年“真我”系列香水在中國市場份額奪得第一，并連續(xù)近十年銷售名列前茅；系列香水奪得多項大獎；迪奧公司提供了眾多銷售合同及發(fā)票，展示了其廣泛的廣告宣。些證據無疑能夠證明該“立體商標”是長期使用的，并且“真我”香水是知名的。但是，真正使消費者識別該商品的究竟是瓶身上所有的文字標識還是香水瓶本身呢？香水瓶亦有其外包裝，外包裝是否才是真正起到標識來源的作用呢？消費者是否能夠做到將“香水瓶”等于“真我香水”或“迪奧香水”呢？無論是法院還是當事人恐怕都較難弄清這些問題。
在美國的《反不正當競爭法重述》中對如何證明提出了一些指導，將證據分兩類，直接證據和間接證據。（1）間接證據，主要是該標志在實際中的使用情況，具體如廣告宣傳所起的效果，并結合商品的類別、標志自身的獨特性，其中的廣告，要看的是效果，即標志對其消費真識別商品所起的作用，而非廣告的投入和廣度。同時，使用該標志也包括同行業(yè)的使用情況，若是同行業(yè)使用較為普遍，自然不具有顯著性。間接證據在判斷顯著性時不起主要作用，但也不排斥間接證據可以成為，認定顯著性的主要證據。依據這個標準，該案迪奧公司所提供的證據是間接證據。（2）直接證據，主要是個人言辭證據和問卷調查，個別消費者的證言，太具有主觀性，顯然不能夠成為認定獲得顯著性的主要依據。重點在于問卷調查，然而對于調查的方法未做細致規(guī)定。關于這一點，歐盟規(guī)定的較為詳細。首先是，人數的確定，要根據不同的商品種類進行區(qū)分，通常對于日常用品是一千人。第二，是范圍的選擇，合理確定被訪問者的人群比例。第三，不能有誘導提問。第四，要注意信息公開，對于調查的每個樣本的所有信息都要提交，不能有遺漏④。
歐盟和美國的實踐無疑可以給我們一點啟示，比如制定較為可行的市場調查規(guī)范，引導相關調查公司進行開展相關業(yè)務，方便當事人取證和法院認證，獲得顯著性的問題就不會這樣難以判斷。
筆者認為注冊商標嚴格審查的主要目的在于防止混淆，對于知名商品而言，防止他人的魚目混珠，就是其奮力申請注冊商標的最初動力。如果立體商標申請人能夠證明其商標是知名的，那么就有對其保護的必要，如無明顯證據否認其顯著性，及第三人異議就不應懷疑其顯著性。另外，商品的特性也是判斷獲得顯著新的重要依據，例如本案的迪奧香水，屬于奢侈品，對于價格高昂的奢侈品，消費者肯定對于其“造型”有特別注意。作為該行業(yè)的知名品牌，消費者對于其產品長期使用的瓶子，一定爛熟于心，完全可以識形購物。

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