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我國防御商標(biāo)制度的構(gòu)建

（一）制度構(gòu)建應(yīng)考量的因素
上文對(duì)防御商標(biāo)制度的成本-收益分析是基于最典型的日本模式，但實(shí)際上，在我國引入防御商標(biāo)制度可以不受日本模式的限制。為實(shí)現(xiàn)卡爾多-?？怂剐首顑?yōu)，我國防御商標(biāo)制度的構(gòu)建應(yīng)盡可能地減少制度成本，增加制度效益。總體而言，應(yīng)考慮以下幾個(gè)方面的因素：第一，該制度產(chǎn)生的行政成本應(yīng)盡可能地小。日本模式在注冊階段認(rèn)馳雖然能夠較為準(zhǔn)確地劃定商標(biāo)的防御范圍，但是該模式增加了商標(biāo)行政機(jī)關(guān)的壓力，在我國商標(biāo)申請量如此巨大的當(dāng)下，該模式的可操作性較弱。第二，該制度應(yīng)在最大限度內(nèi)，保護(hù)社會(huì)公眾使用商標(biāo)資源的權(quán)利。防御商標(biāo)制度飽受詬病的重要原因之一即在于其可能變相鼓勵(lì)商標(biāo)囤積，不利于其它社會(huì)主體對(duì)商標(biāo)資源的利用。 [18]因此在制度構(gòu)建時(shí)，應(yīng)兼顧其它主體的權(quán)利。第三，該制度應(yīng)盡可能地鼓勵(lì)馳名商標(biāo)權(quán)人使用該商標(biāo)創(chuàng)造更大的商譽(yù)，以促進(jìn)社會(huì)總體財(cái)富的增長。
（二）具體制度構(gòu)建
防御商標(biāo)具體制度的構(gòu)建涉及防御商標(biāo)的注冊、認(rèn)定和維持。首先，就商標(biāo)注冊問題而言，從我國商標(biāo)立法的歷史來看，我國在1993 年實(shí)施的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第十一條曾明確規(guī)定：“商標(biāo)注冊申請人申報(bào)的商品不得超出核準(zhǔn)或者登記的經(jīng)營范圍。”之后的《商標(biāo)法實(shí)施條例》刪除了這一規(guī)定并明確，商標(biāo)注冊人可以在同一種或者類似商品上注冊相同或者近似的商標(biāo)。①該條規(guī)定的出臺(tái)意味著商標(biāo)注冊突破經(jīng)營范圍的限制，有學(xué)者甚至認(rèn)為從該條規(guī)定中可以反推出防御商標(biāo)的存在。 [19]在今年的4 月23 日，全國人大常務(wù)委員會(huì)通過了對(duì)《商標(biāo)法》作出修改的決定。本次修法對(duì)以使用為目的的商標(biāo)注冊予以了強(qiáng)調(diào)，在第四條中，新增了“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”的表述。該條雖然明確了對(duì)搶注、囤積商標(biāo)等惡意注冊行為的規(guī)制，但是并沒有體現(xiàn)對(duì)馳名商標(biāo)防御性注冊這一并無惡意行為的否定。綜合來看，我國目前的立法并未禁止馳名商標(biāo)的防御性注冊。在實(shí)踐中，馳名商標(biāo)權(quán)利人防御商標(biāo)在注冊階段并未受到阻礙。哇哈哈、華為、騰訊、可口可樂等眾多品牌均注冊了防御商標(biāo)。在我國目前的立法體系下，防御商標(biāo)面臨的障礙主要體現(xiàn)在防御商標(biāo)的維持階段，《商標(biāo)法》第四十九條規(guī)定：“注冊商標(biāo)……沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。 ”在該條規(guī)定下，馳名商標(biāo)權(quán)人注冊的防御性質(zhì)的商標(biāo)，極容易被第三人因不使用向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。如要維持防御商標(biāo)的注冊，權(quán)利人不得不花費(fèi)大量的成本對(duì)這些商標(biāo)進(jìn)行使用。構(gòu)建我國防御商標(biāo)制度，需要對(duì)防御商標(biāo)“三年不使用即撤銷”（學(xué)界簡稱為“撤三”）障礙予以掃清。筆者認(rèn)為，要解決該問題，可以將防御商標(biāo)列為“撤三”的例外。防御商標(biāo)制度的重點(diǎn)及難點(diǎn)問題主要表現(xiàn)在馳名商標(biāo)防御范圍的認(rèn)定方面，日本的立法模式在商標(biāo)注冊時(shí)由行政機(jī)關(guān)認(rèn)定主商標(biāo)的馳名范圍，進(jìn)而確定在哪些類別上可以注冊防御商標(biāo)。但是商標(biāo)是否馳名，以及馳名的范圍是不斷變化的，日本“注冊認(rèn)馳”模式難以保證防御商標(biāo)保護(hù)范圍的固定性與商標(biāo)馳名度變化的動(dòng)態(tài)性之間的平衡，也與我國馳名商標(biāo)“個(gè)案認(rèn)定，被動(dòng)保護(hù)”規(guī)則存在沖突。且該種立法模式將產(chǎn)生大量的行政成本，在我國商標(biāo)申請量居高不下、行政機(jī)關(guān)工作量較為飽和的情況下，“注冊認(rèn)馳”模式不可取。結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，我國的防御商標(biāo)制度可以僅在“撤三”環(huán)節(jié)具體體現(xiàn)。即在其它規(guī)定不變的情況下，明確馳名商標(biāo)權(quán)人可以在他人以“三年不使用”為由撤銷商標(biāo)的注冊時(shí)，以防御商標(biāo)進(jìn)行抗辯。這一制度安排不僅能夠解決防御商標(biāo)保護(hù)范圍的固定性與商標(biāo)馳名度變化的動(dòng)態(tài)性之間沖突的問題，也符合我國馳名商標(biāo)個(gè)案、被動(dòng)認(rèn)定規(guī)則。且在“撤三”制度下，一方面馳名商標(biāo)權(quán)人需經(jīng)營擴(kuò)大主商標(biāo)的聲譽(yù)或在注冊類別范圍內(nèi)使用防御商標(biāo)，才能維持防御商標(biāo)的注冊；另一方面，對(duì)第三人而言，其如需使用該商標(biāo)資源，可以向商標(biāo)局提起“撤三”。這一制度安排不僅能夠保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，亦能在馳名商標(biāo)權(quán)人與第三人之間實(shí)現(xiàn)利益平衡。
綜上，我國防御商標(biāo)制度的構(gòu)建需要在立法中明確三個(gè)方面的問題。其一為明確馳名商標(biāo)權(quán)人可以注冊防御商標(biāo)，在注冊階段不對(duì)馳名商標(biāo)的防御性注冊進(jìn)行限制。其二為明確防御商標(biāo)是三年不使用撤銷制度的例外。在第三人因商標(biāo)不使用提起撤銷該商標(biāo)時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人的主張，商標(biāo)局或法院可以對(duì)爭議商標(biāo)的馳名范圍作出認(rèn)定，在認(rèn)定范圍內(nèi)的防御商標(biāo)，將作為“撤三”的例外而不被撤銷。其三，我國是商標(biāo)注冊取得為主的國家，防御商標(biāo)一經(jīng)注冊，將產(chǎn)生注冊商標(biāo)專用權(quán)，在未被撤銷的情況下，該商標(biāo)專用權(quán)繼續(xù)有效。如果第三人在防御商標(biāo)核定使用的范圍內(nèi)，使用相同商標(biāo)，則該行為應(yīng)被視為對(duì)防御商標(biāo)注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。

標(biāo)簽：北海天水酒泉江蘇淮安天門楊凌婁底

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