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涉外定牌加工中商標(biāo)使用問題的矛盾與分析

1 最高院觀點(diǎn)的前后矛盾
在“無印良品”案[1］與“PRETUL”案[2］中，最高院認(rèn)為商標(biāo)的功能在于識(shí)別性，而只有進(jìn)入流通鄰域后商標(biāo)才能發(fā)揮這一功能。涉外定牌加工商品均出口國外，不在我國流通。因此，境內(nèi)的商標(biāo)貼附、標(biāo)注等行為是物理性使用，不構(gòu)成商標(biāo)性使用。但在之后的“USAPRO”案[3］中，最高院卻認(rèn)為境內(nèi)注冊(cè)商標(biāo)持有人委托境內(nèi)代工企業(yè)進(jìn)行定牌加工，并將產(chǎn)品出口到國外銷售的行為構(gòu)成商標(biāo)性使用?！盁o印良品”案與“USAPRO”案的焦點(diǎn)均在于貼標(biāo)后出口境外銷售是否構(gòu)成中國境內(nèi)的商標(biāo)性使用，可審判結(jié)果卻大相徑庭。
在“HONDA”案中，最高院更是闡述了與過去完全不同的觀點(diǎn)。最高院認(rèn)為在生產(chǎn)加工的產(chǎn)品上以標(biāo)注方式或其他方式使用了商標(biāo)，也具備了區(qū)別來源的可能性，該使用屬于商標(biāo)法上的“商標(biāo)使用”。“USAPRO”案中，加工方的商標(biāo)使用尚仍被視為物理貼附行為，而此案中，則成為商標(biāo)性使用。這一新觀點(diǎn)是否會(huì)應(yīng)用于后續(xù)類似案件尚未可知，但縱觀“HONDA”案的判決文書，最高院并未細(xì)致分析新舊觀點(diǎn)之間的矛盾，并論述變更審判觀點(diǎn)之原因。
對(duì)于加工方使用商標(biāo)是否屬于商標(biāo)性使用，各地方法院的觀點(diǎn)莫衷一是。最高院作為中國司法的權(quán)威，其判決對(duì)于解決此類案件中的法律適用應(yīng)當(dāng)起到指導(dǎo)作用，但回顧最高院的相關(guān)判例，其審判觀點(diǎn)也存在前后矛盾之處。這就導(dǎo)致各法院在今后的審判中，仍缺乏可供統(tǒng)一適用的準(zhǔn)則。
2 商標(biāo)性使用的學(xué)理分析
有的學(xué)者認(rèn)為從我國現(xiàn)行的商標(biāo)政策法規(guī)及實(shí)踐需要來看，加工方的使用應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)性使用[4］。有的學(xué)者認(rèn)為，只要使用行為產(chǎn)生了“混淆可能性”，就應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)，不必實(shí)際產(chǎn)生混淆[5］。筆者認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)者借助商標(biāo)在流通領(lǐng)域中發(fā)揮識(shí)別功能來推銷自己的商品[6］，涉外定牌加工中商標(biāo)使用地為境外，因此國內(nèi)加工方的使用行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)性使用。
首先，商標(biāo)法第四十八條對(duì)“商標(biāo)使用”有著明確規(guī)定，分析該法條可知道，判斷商標(biāo)使用并非是單純的“行為論”，而是“行為+目的論”，否則該法條只需對(duì)行為內(nèi)容進(jìn)行列舉，而無須加上“用于識(shí)別商標(biāo)來源”這一目的性表述。因此，商標(biāo)性使用不僅要有客觀使用行為，也要有主觀使用目的。涉外定牌加工中，境內(nèi)加工方以標(biāo)注或貼附等方式使用商標(biāo)是根據(jù)委托方的指示，自身沒有“用于識(shí)別商品來源”的意圖。
其次，商標(biāo)侵權(quán)的實(shí)質(zhì)是破壞商標(biāo)識(shí)別功能[7］，導(dǎo)致混淆。但識(shí)別功能只有在流通市場(chǎng)才能發(fā)揮，商品未進(jìn)入流通領(lǐng)域，則不可能導(dǎo)致識(shí)別功能受損或混淆?！皩?duì)商品來源造成誤認(rèn)和引起混淆，是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的總原則”[8］，而在識(shí)別功能無法發(fā)揮的情況下，自然也不存在混淆的可能。最高院的認(rèn)定片面強(qiáng)調(diào)商標(biāo)識(shí)別功能，但卻沒有論述商標(biāo)發(fā)揮識(shí)別功能所需的要件。任何事物，其功能的發(fā)揮都具備對(duì)象性和條件性，不能離開對(duì)象和條件而談功能，而商標(biāo)識(shí)別功能的發(fā)揮則依賴于市場(chǎng)流通。因此，即使認(rèn)可貼標(biāo)行為會(huì)產(chǎn)生識(shí)別來源的可能性，但該識(shí)別功能的發(fā)揮也不在我國的流通市場(chǎng)，而是國外市場(chǎng)，不可能導(dǎo)致我國相關(guān)公眾的混淆。
綜上所述，是否屬于商標(biāo)性使用應(yīng)堅(jiān)持“行為+結(jié)果論”，且商標(biāo)商品應(yīng)進(jìn)入一國流通領(lǐng)域。因此，涉外定牌加工中加工方的使用行為并非商標(biāo)性使用。

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