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1976年美國第二巡回上訴法院的Friendly法官在Safari案中，將組成商標(biāo)的各種文字按照顯著性的強(qiáng)弱程度由低到高分為五類。第一類是屬名，即通用名稱，該名稱唯一的含義就是用來稱呼該類商品，因此無法起到區(qū)分商品來源的作用；第二類是描述性詞匯，這類詞匯原則上也無法區(qū)分商品來源，因?yàn)樗鼈冎皇窃跀⑹錾唐返奶攸c(diǎn)；第三類是暗示詞匯，這類詞匯雖然也涉及商品的特點(diǎn)，但相比描述性詞匯要隱蔽，消費(fèi)者要經(jīng)過一定的想象和思考才能察覺其要暗示的含義；第四類是任意詞匯，這類詞匯雖然有自身含義，但與指定商品無任何聯(lián)系；第五類是臆造詞匯，該類詞匯是商家為了用作商標(biāo)而專門編造的沒有任何含義的詞匯。其中后三類詞匯被認(rèn)為具有固有顯著性，可以直接注冊(cè)為商標(biāo)，而第一類通用名稱永遠(yuǎn)不能成為注冊(cè)商標(biāo)，第二類描述性詞匯只有在取得了“第二含義”后才能成為注冊(cè)商標(biāo)。
通過上述的分類可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)描述性商標(biāo)的判斷至關(guān)重要。某商標(biāo)所使用的詞匯如果屬于后三種詞匯，則具有內(nèi)在顯著性，因而無需證明存在“第二含義”即可注冊(cè)。如果界定為通用名稱，則無論如何都不可以成為注冊(cè)商標(biāo)，即使獲得了注冊(cè)，也應(yīng)當(dāng)被撤銷。同時(shí)任何人都可以自由使用通用名稱，不會(huì)發(fā)生侵權(quán)。如果某一商標(biāo)的詞匯被界定為描述性詞匯，即該商標(biāo)是描述性商標(biāo)，想要獲得注冊(cè)，則必須證明存在“第二含義”，即使成為了注冊(cè)商標(biāo)，其他人在合理使用的范圍內(nèi)使用該商標(biāo)的詞匯，也不構(gòu)成侵權(quán)。通過上述分析可以看出，只有描述性商標(biāo)才有證明存在“第二含義”的必要。因此判斷某商標(biāo)是描述性商標(biāo)是證明“第二含義”存在的前提。
然而詞匯與詞匯之間的界限是模糊的，因此描述性商標(biāo)與通用名稱、暗示性商標(biāo)之間的界限也是模糊的，將商標(biāo)進(jìn)行上述分類，與其說是分類還不如說是一種指南，與其說是對(duì)商標(biāo)的界定毋寧說是一種建議，毫無疑問，對(duì)它們的界定和適用是非常困難的。①我國《商標(biāo)法》將描述性商標(biāo)規(guī)定為“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)”，結(jié)合《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》“僅直接表示”是指“商標(biāo)僅由對(duì)指定使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量或服務(wù)內(nèi)容、質(zhì)量、方式、目的、對(duì)象及其他特點(diǎn)，具有直接說明性和描述性的標(biāo)志構(gòu)成或者商標(biāo)雖然包含其他構(gòu)成要素，但整體上僅直接表示。”我國法律對(duì)描述性商標(biāo)的界定較為籠統(tǒng)和原則化，不利于法官對(duì)具體案件的實(shí)際運(yùn)用。相比之下，美國在大量的司法實(shí)踐中逐漸確定了界定描述性商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其中美國第五巡回法院在“fish-fri”案②中總結(jié)的判斷描述性商標(biāo)的四種方法最具影響力。
第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是“字典含義標(biāo)準(zhǔn)”，字典對(duì)特定詞匯的定義是公眾對(duì)該詞一般含義的最恰當(dāng)和最相關(guān)的表象。③第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是“想象力標(biāo)準(zhǔn)”，如果一個(gè)詞匯需要想象、思考和理解才能得出該產(chǎn)品性質(zhì)的結(jié)論，那么該詞就被認(rèn)定為暗示性詞匯。④相反，如果消費(fèi)者不需要聯(lián)想就可以把一個(gè)詞匯與商品的特點(diǎn)聯(lián)系起來，那么這個(gè)詞就是描述性的。第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是“競(jìng)爭(zhēng)者在商業(yè)上是否有可能需要用它來描述其產(chǎn)品”。⑤描述性詞匯由于直接表達(dá)了商品或服務(wù)的特點(diǎn)，以至于其他廠家在銷售類似商品時(shí)，也常常使用該詞匯來描述產(chǎn)品。第四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是其他人在類似產(chǎn)品或服務(wù)上使用該詞匯的程度。其他人在類似產(chǎn)品或服務(wù)上使用該詞匯的程度越高，該詞匯屬于描述性詞匯的可能性就越大。
通過上述四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以看出，美國在司法實(shí)踐中判斷是否屬于描述性商標(biāo)，“最關(guān)鍵的就是分析構(gòu)成商標(biāo)的詞匯與該商品或服務(wù)之間的關(guān)系，如果關(guān)系非常密切而直接，則為描述性商標(biāo)，反之則不構(gòu)成?！倍膫€(gè)標(biāo)準(zhǔn)則是從四個(gè)不同的角度分析商標(biāo)所使用的詞匯與商品或服務(wù)的密切程度。利用上述判斷描述性商標(biāo)的四種標(biāo)準(zhǔn)分析我國司法實(shí)踐中影響較大的“小肥羊”案和“解百納”案，也許會(huì)為我國判斷描述性商標(biāo)的司法實(shí)踐提供一些啟發(fā)。
（一）“小肥羊”案
“小肥羊”案的影響波及全國上千家企業(yè)，涉案標(biāo)的高達(dá)近60億元人民幣，是我國商標(biāo)法中影響深遠(yuǎn)的案件?！靶》恃颉卑钢幸粋€(gè)非常重要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是“小肥羊”商標(biāo)是否是涮羊肉餐飲服務(wù)的通用名稱或描述性商標(biāo)。不同法院給出了不同的判斷。石家莊中級(jí)人民法院認(rèn)為，“小肥羊”系對(duì)一、兩歲小羊的習(xí)慣叫法，其用在涮羊肉的餐飲服務(wù)行業(yè)只是體現(xiàn)了該服務(wù)的內(nèi)容和特點(diǎn)，不具有顯著區(qū)別性特征……全國有眾多餐飲企業(yè)在使用“小肥羊”這一名稱，“小肥羊”在涮羊肉餐飲行業(yè)已被普遍使用，僅根據(jù)“小肥羊”并不能區(qū)分服務(wù)的來源……綜上，“小肥羊”并非小肥羊餐飲公司知名服務(wù)的特有名稱，而是涮羊肉餐飲服務(wù)行業(yè)的通用名稱。①而河北省高院認(rèn)為“小肥羊”是內(nèi)蒙古小肥羊公司特有的服務(wù)商標(biāo)。②北京市高院則認(rèn)為“小肥羊”并非“涮羊肉”這一餐飲行業(yè)的固有名稱，也并不構(gòu)成本商品或服務(wù)的通用名稱，但其又確實(shí)表示了“涮羊肉”這一餐飲服務(wù)行業(yè)的內(nèi)容和特點(diǎn)。內(nèi)蒙古小肥羊公司通過經(jīng)營，使“小肥羊”獲得了“第二含義”，成為可以注冊(cè)的商標(biāo)。③
同一個(gè)商標(biāo)不同法院就給出了不同的判決，一方面由于通用名稱與描述性商標(biāo)的界限模糊，商標(biāo)的判定的確困難；但更主要的原因在于我國沒有統(tǒng)一的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，法官的自由裁量權(quán)較大。同案不同判，會(huì)削弱司法裁判的公信力。采用美國判斷描述性商標(biāo)的四種方法來分析“小肥羊”案，可以使我們對(duì)案件有更深刻的認(rèn)識(shí)。
首先是“小肥羊”的字典含義。我國當(dāng)前的權(quán)威字典中沒有對(duì)“小肥羊”一詞的定義，但根據(jù)法院的判決，“小肥羊”是內(nèi)蒙古自治區(qū)某一地區(qū)對(duì)一兩歲小羊的習(xí)慣叫法。④筆者認(rèn)為僅根據(jù)某一地區(qū)的習(xí)慣叫法無法判斷“小肥羊”是否屬于描述性商標(biāo)，因?yàn)樵摿?xí)慣叫法具有區(qū)域局限性，如果該商標(biāo)糾紛案僅發(fā)生在內(nèi)蒙古有此習(xí)慣叫法的地區(qū)，那么“小肥羊”無疑屬于描述性商標(biāo)，但本案涉及全國各地使用“小肥羊”商標(biāo)的企業(yè)，因此某一地區(qū)的習(xí)慣性叫法不具有說服力。
其次是“想象力標(biāo)準(zhǔn)”。在我國“涮羊肉”是一種非常普遍的餐飲方式，全國各地都有吃“涮羊肉”的飲食習(xí)慣，而“涮羊肉”的主要食材是羊肉，將“小肥羊”作為“涮羊肉”餐飲服務(wù)的商標(biāo)，消費(fèi)者很容易將“小肥羊”與“涮羊肉”聯(lián)系起來。這種聯(lián)系是緊密而直接的，幾乎不需要任何想象和思考。因此根據(jù)想象力標(biāo)準(zhǔn)，“小肥羊”無疑是描述性商標(biāo)。
再次是“競(jìng)爭(zhēng)者在商業(yè)上是否有可能需要用它來描述其產(chǎn)品”標(biāo)準(zhǔn)。在“小肥羊”案中，使用“小肥羊”商標(biāo)的企業(yè)除內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司（以下簡(jiǎn)稱內(nèi)蒙古小肥羊公司）外，還有河北匯特小肥羊餐飲連鎖有限公司、陜西小肥羊?qū)崢I(yè)有限公司、西安小肥羊烤肉館、內(nèi)蒙古華程科貿(mào)有限公司等遍布全國的近上千家企業(yè)。也就是說，除了內(nèi)蒙古小肥羊公司外，其他經(jīng)營者也會(huì)使用“小肥羊”來描述自己的商品或服務(wù)。這從側(cè)面說明，除內(nèi)蒙古小肥羊公司外，其他企業(yè)也認(rèn)為使用“小肥羊”描述自己的產(chǎn)品或服務(wù)是非常好用的。雖然還有很多詞匯可以描述“涮羊肉”餐飲服務(wù)，但小肥羊作為涮羊肉的原材料，肉質(zhì)鮮美，是很多消費(fèi)者的首選。因此，使用“小肥羊”來描述“涮羊肉”餐飲服務(wù)，有很大的優(yōu)勢(shì)。因此按照第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，“小肥羊”是描述性商標(biāo)。
最后一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是其他人在類似產(chǎn)品或服務(wù)上使用該詞匯的程度。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)與第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系緊密，根據(jù)第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的分析，全國有上千家企業(yè)使用“小肥羊”商標(biāo)，這足以證明其他人在類似產(chǎn)品或服務(wù)上使用“小肥羊”一詞的程度之高。內(nèi)蒙古小肥羊公司認(rèn)為自己最先使用“小肥羊”商標(biāo)，而其他企業(yè)使用“小肥羊”商標(biāo)是抄襲自己的商標(biāo)，對(duì)此筆者不敢茍同。因?yàn)?999年9月13日包頭市小肥羊酒店（內(nèi)蒙古小肥羊公司的前身）成立之時(shí)，該酒店只是注冊(cè)資金為8萬元的規(guī)模較小的企業(yè)，其影響力自然有限，全國各地使用“小肥羊”商標(biāo)的企業(yè)，有的成立于1999年之前有的成立于1999年之后，很難確定究竟是誰抄襲誰。筆者反而認(rèn)為，“小肥羊”商標(biāo)之所以在全國具有影響力，很大程度上是全國數(shù)千家使用“小肥羊”商標(biāo)的企業(yè)共同努力的結(jié)果。因此按照第四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，“小肥羊”仍然是描述性商標(biāo)。
當(dāng)然根據(jù)美國司法實(shí)踐的四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的判斷結(jié)果與北京高院的判斷結(jié)果一致，都認(rèn)為“小肥羊”屬于描述性商標(biāo)，所不同的是判斷的過程。由于我國沒有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，北京高院的判決書中只有“但其又確實(shí)表示了‘涮羊肉’這一餐飲服務(wù)行業(yè)的內(nèi)容和特點(diǎn)”①這一句關(guān)于描述性商標(biāo)的判斷。相比之下，美國司法實(shí)踐的四個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷的角度更加全面，分析得更加具體和細(xì)致，更具有說服力。
（二）“解百納”案
用相同的方法也可以分析我國被譽(yù)為“中國葡萄酒業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一案”的“解百納”商標(biāo)案。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一是“解百納”是否為葡萄酒商品的通用名稱或者描述性商標(biāo)。
首先是“字典含義標(biāo)準(zhǔn)”。本案最有爭(zhēng)議之處就在于相關(guān)工具書、專業(yè)書籍對(duì)“解百納”“cabernet”的解釋沒有統(tǒng)一的結(jié)論。一部分工具書和專業(yè)書籍將cabernet解釋為葡萄的品種，一部分則沒有。②筆者認(rèn)為，雖然相關(guān)工具書和專業(yè)書籍對(duì)“解百納”“cabernet”是否是葡萄的品種未形成統(tǒng)一結(jié)論，但上述觀點(diǎn)均屬于學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，對(duì)“解百納”含義的確定起決定作用的應(yīng)該是國家標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局和中國國家標(biāo)準(zhǔn)化暫理委員會(huì)發(fā)布的GB15037-2006葡萄酒國家標(biāo)準(zhǔn)和國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)公布的《中國葡萄酒釀酒技術(shù)規(guī)范》，釀酒葡萄的品種中沒有關(guān)于“解百納”的記載，葡萄酒的分類中也沒有“解百納”的記載。也就是說，根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范的規(guī)定，“解百納”不是通用名稱或者描述性商標(biāo)。
其次是“想象力標(biāo)準(zhǔn)”。不同于“小肥羊”商標(biāo)，消費(fèi)者可以不假思索地將“小肥羊”與涮羊肉餐飲服務(wù)聯(lián)系起來，“解百納”與葡萄酒的聯(lián)系并不緊密，筆者認(rèn)為如果沒有企業(yè)的廣告宣傳，即使消費(fèi)者進(jìn)行了聯(lián)想和思考，也未必能將“解百納”與葡萄酒聯(lián)系起來。據(jù)此，“解百納”不是描述性商標(biāo)。
再次是“競(jìng)爭(zhēng)者需要標(biāo)準(zhǔn)”。本案中，除煙臺(tái)張?jiān)＜瘓F(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱張?jiān)９荆┩?，還有中糧長城葡萄酒（煙臺(tái)）有限公司、山東威龍集團(tuán)公司、中糧酒業(yè)有限公司、中法合營王朝葡萄釀酒有限公司等企業(yè)使用“解百納”商標(biāo)。雖然有多家企業(yè)使用“解百納”商標(biāo)，但筆者認(rèn)為不能因此斷定“解百納”與葡萄酒的聯(lián)系緊密而直接，以至于一部分企業(yè)在描述自己產(chǎn)品時(shí)，喜歡使用“解百納”一詞，進(jìn)而認(rèn)定“解百納”為描述性商標(biāo)。因?yàn)閺堅(jiān)９驹缭?937年就經(jīng)當(dāng)時(shí)的中華民國實(shí)業(yè)部商標(biāo)局批準(zhǔn)，正式注冊(cè)了“解百納”商標(biāo)。建國后張?jiān)９驹?959年、1985年和1992年三次向國家商標(biāo)局提出“解百納”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，2001年張?jiān)９驹俅蜗驀疑虡?biāo)局提出“解百納”的注冊(cè)申請(qǐng)。[3]換句話說，截至其他企業(yè)將國家工商總局訴諸法院的2008年，張?jiān)９臼褂谩敖獍偌{”商標(biāo)已有70余年。而其他企業(yè)則是在20世紀(jì)90年代后期才開始使用“解百納”這一名稱。③其他企業(yè)為何后來紛紛使用“解百納”名稱，是否有“傍名牌”之嫌，筆者在此無意評(píng)說，但筆者認(rèn)為在1937年至20世紀(jì)90年代后期這么長的時(shí)間里只有張?jiān)９疽患疑a(chǎn)葡萄酒的企業(yè)使用“解百納”詞匯，就足以證明“解百納”不是描述性商標(biāo)，而是張?jiān)９镜奶赜猩虡?biāo)。
最后是“類似產(chǎn)品使用標(biāo)準(zhǔn)”“該標(biāo)準(zhǔn)與競(jìng)爭(zhēng)者是否認(rèn)為該詞匯對(duì)描述他們的產(chǎn)品非常有用這個(gè)問題緊密相關(guān)”。[2]141雖然有較多企業(yè)使用“解百納”商標(biāo)，但正如筆者前文所述，其他企業(yè)均是在二十世紀(jì)九十年代后期才開始使用，在很長一段時(shí)間內(nèi)張?jiān)９臼俏ㄒ皇褂谩敖獍偌{”商標(biāo)的企業(yè)。因此即使依據(jù)“類似產(chǎn)品使用標(biāo)準(zhǔn)”，筆者依然認(rèn)為“解百納”不是描述性商標(biāo)。
借助美國司法實(shí)踐中形成的對(duì)描述性商標(biāo)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)分析我國的“小肥羊”案和“解百納”案，可以較為全面、詳盡地梳理案情，并得出一個(gè)較為合理的結(jié)論。四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)從四個(gè)不同的角度對(duì)構(gòu)成商標(biāo)的詞匯與商品或服務(wù)聯(lián)系的緊密程度進(jìn)行判斷，最終得出構(gòu)成商標(biāo)的詞匯是否是描述性詞匯。筆者認(rèn)為美國對(duì)描述性商標(biāo)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，全面而具體，有助于法官對(duì)案件的裁判。

標(biāo)簽：綏化梧州百色泰州商丘廣安漯河寧德

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