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國外網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)理論探析

針對網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)的法律保護，西方發(fā)達國家較為成熟的理論主要有“聯(lián)想理論”、“初始興趣混淆理論”和“商標淡化理論”。
1.聯(lián)想理論
聯(lián)想理論在1977年比利時、荷蘭、盧森堡三國共同頒布的《比荷盧商標法》中首次規(guī)定：“在沒有正當理由的情況下，在商業(yè)活動中對相同或近似標志的任何其他使用，如果這種使用會對商標權(quán)人造成損害，商標權(quán)人就有權(quán)反對?！彪S后，比荷盧法院對何為商標近似做出了解釋：“根據(jù)具體案件事實，商標與標記之間的相似之處可以導(dǎo)致在兩者之間產(chǎn)生聯(lián)想?！边@種以聯(lián)想為基礎(chǔ)的商標保護理論被學者們稱之為聯(lián)想理論。之后歐共體頒布的《一號指令》中對在成員國享有聲譽的商標保護中也吸納了聯(lián)想理論的精髓。這符合商標獨立商業(yè)價值保護的要求，為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)提供了理論支撐。
學者們根據(jù)具體情況，又把聯(lián)想理論分為了直接聯(lián)想、間接聯(lián)想和純粹聯(lián)想三種。前兩種實質(zhì)就是狹義的混淆和廣義的混淆①，純粹聯(lián)想才是真正意義上的聯(lián)想理論。聯(lián)想理論雖然在傳統(tǒng)的混淆理論基礎(chǔ)上向前邁了一大步，但是仍然存在不完善的地方。目前聯(lián)想理論只是運用于判斷商標近似與否，而且判斷偏主觀，也沒有區(qū)分商標是否屬于馳名商標，保護范圍過大，對商標權(quán)人有過度保護的嫌疑，最終將不利于充分釋放市場經(jīng)濟的活力。
2.初始興趣混淆理論
初始興趣混淆又叫售前混淆，是指消費者在購買之前基于對特定品牌的信任，對商標權(quán)人和行為人的商品和服務(wù)產(chǎn)生了短暫的誤認或混淆。這種混淆是指廣義的混淆，包括誤認兩者存在贊助或其他的附屬關(guān)系。1962年美國在修改《蘭哈姆法》時，刪除了該法第43條中的“消費者”一詞，混淆的主體也擴大到潛在的消費者②。
初始興趣混淆原則在1975年的Grotrian案中首次被運用于司法實踐中。而真正運用于網(wǎng)上商標侵權(quán)案例是Brookfieldcommunications.Inc.V.West coast Entertainment Corp案[2]。在此案中法院最終判決具有競爭關(guān)系的被告使用原告的注冊商標“MovieBuff”作為自己網(wǎng)站的元標簽構(gòu)成侵權(quán)，并且該案的判決結(jié)果得到了幾乎每個聯(lián)邦巡回法院的認可。與此案形成對比的案例是Nissan Motor Co.V.Nissan Computer Corp案[2]。與前述案例不同的是原被告雙方不具有直接的競爭關(guān)系，另被告使用的含有原告注冊商標“Nissan”的域名恰好是被告的姓。最終法院判決被告在網(wǎng)頁鏈接中指向與原告經(jīng)營范圍相同的那些汽車廣告構(gòu)成對原告的初始興趣混淆，而指向?qū)υ嬗胁焕哉摰逆溄觿t是言論自由的范圍。
從上面的案例可以看出美國對初始興趣混淆理論在網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)中的運用還是持保守態(tài)度的。理由主要有以下幾點：第一，缺乏對域名、關(guān)鍵詞廣告中參入他人商標是否會造成網(wǎng)絡(luò)用戶混淆的可能性進行調(diào)查研究和科學的心理狀態(tài)分析；第二，過寬的認定范圍會阻礙網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步，如“聯(lián)想式”的搜索服務(wù)技術(shù)，同時也不利于市場主體的充分競爭。第三，普遍使用“初始興趣混淆理論”，會造成市場主體的權(quán)利義務(wù)失衡。一方面加重了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)銷商和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)者的審查義務(wù)，另一方面容易造成商標權(quán)的濫用，甚至催生一批網(wǎng)絡(luò)商標“獵頭”的出現(xiàn)。
3.商標淡化理論
美國1996年的《聯(lián)邦商標反淡化法》將商標淡化行為定義為減少、削弱馳名商標對其商品或服務(wù)的識別性和顯著性,損害、玷污其商譽的行為。普遍的淡化類型分為三類：弱化、丑化和退化，保護對象僅限于馳名商標。
“淡化理論”的適用最早產(chǎn)生于德國兩個個案中：1923年，德國某地方法院以判決形式禁止被告在襪子上使用“4711”這一馳名的香水商標。一年以后，另一個地方法院也禁止被告在刀剪上使用ODOL這一馳名的牙膏商標[3]。此后該理論在美國得到發(fā)展。1998年11月美國賓夕法尼亞州東區(qū)法院審理的playboy Enterprise訴Universal Tel_A_Talk，Inc.案，成為網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)中適用商標淡化理論的典型案例[4]。
美國是迄今為止世界上唯一一個對馳名商標淡化現(xiàn)象進行獨立立法的國家。其1996年生效的《聯(lián)邦商標淡化法》將“淡化”定義為“馳名商標識別和區(qū)分其商品或服務(wù)的能力的減弱而不論是否存在：(1)馳名商標權(quán)利人與第三人之間的競爭關(guān)系；或者(2)混淆、錯誤或欺騙的可能性?！盵5]聯(lián)邦最高法院在針對聯(lián)邦商標淡化法適用中的損害標準認定、淡化分類等問題進行解釋后，于2006年形成了《聯(lián)邦淡化修正案》?，F(xiàn)今，美國立法已經(jīng)明確把馳名商標的弱化、丑化納入了商標淡化的保護范圍中，但是針對馳名商標的退化問題還沒有明確的規(guī)定。
針對馳名商標退化問題，歐共體在《一號指令》中作出了相關(guān)規(guī)定：“馳名商標權(quán)利人可以通過訴訟，要求出版商或是新聞媒體進行糾正，防止馳名商標退化；但是一旦馳名商標退化為商品的通用名稱，就應(yīng)該注銷，否則就會對公眾的言論自由產(chǎn)生不合理的限制?！苯鼛啄陙砀鱾€商家已經(jīng)開始花大量的人力物力去防止馳名商標退化的問題。例如：可口可樂公司極力反對所有的碳酸飲料都稱為cooke，施樂公司反復(fù)強調(diào)Xerox不是復(fù)印機的通用名稱。
商標淡化理論相比此前兩種理論，對馳名商標的保護力度更大，其突破了把行為人商業(yè)性使用商標作為侵權(quán)成立的前提條件的限制，對商標權(quán)人的侵權(quán)舉證責任降到了最小。上述理論只是為我們解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下新的商標侵權(quán)類型提供了可能的途徑，具體運用中還面臨很多挑戰(zhàn)。當前擺在我們面前最大的問題就是如何化解互聯(lián)網(wǎng)的全球性、市場經(jīng)濟的開放性以及商標的壟斷性和保護的地域性之間的矛盾。

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