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商標權(quán)“原有使用范圍”之具體界定

比較法的借鑒為界定“原有使用范圍”提供了多方面的視角，筆者認為對先用人繼續(xù)使用原商標的范圍進行完善時應(yīng)明確以下四個方面。
(一) 主體范圍
“原使用范圍”的應(yīng)有之意即為，由原使用人繼續(xù)使用該商標，需要厘清的是業(yè)務(wù)繼受人與被許可人或被轉(zhuǎn)讓人是否也享有先用權(quán)。首先，我國可借鑒日本《商標法》第32條規(guī)定，業(yè)務(wù)繼受人因為繼受的是整體的業(yè)務(wù)，商標先用權(quán)包含其中一并繼受，故業(yè)務(wù)繼受人享有先用權(quán)。由此，在“小肥羊”案中，周某平遷址經(jīng)營并注銷原主體資格，即為業(yè)務(wù)繼受的過程，其所設(shè)立的深圳周一品小肥羊店因享有先用權(quán)可繼續(xù)使用，且附加標志與內(nèi)蒙小肥羊相區(qū)別，筆者認為更為合理。另外，對于被許可人與被轉(zhuǎn)讓人，均不享有先用權(quán)。注冊商標受法律全面保護，享有許可權(quán)與轉(zhuǎn)讓權(quán)，若允許先用權(quán)也有相應(yīng)的權(quán)能，將沖擊現(xiàn)有的商標注冊制度，導(dǎo)致注冊商標權(quán)人與在先使用人的利益失衡，這點也與日本立法一致。所以，商標先用權(quán)中“原使用范圍”中主體范圍的限制為原使用人，包括業(yè)務(wù)繼受人，但不包括被許可人或被轉(zhuǎn)讓人。
(二) 標識圖樣
先用權(quán)制度保護的是在先使用人相關(guān)活動的既存狀態(tài)，該未注冊商標通過其使用產(chǎn)生一定影響，其有權(quán)繼續(xù)使用。但不得對商標作使之更似于注冊商標的變更，因有搭便車之嫌而被法律否認。若在先使用人對該商標作使之更有別于注冊的變更，是被允許的，因為先用權(quán)制度就是注冊商標的強保護與未注冊商標的弱保護之間利益平衡的協(xié)調(diào)結(jié)果，而商標法的目的是要維護商標的指示作用，這種改動得以使消費者更為明晰的認識到商品的來源，強化商標的指向功能。
(三) 商品或服務(wù)類別
在先使用的未注冊商標與注冊商標因為使用在相同或類似的商品或服務(wù)上會產(chǎn)生混淆，故而在先用權(quán)制度中為先用權(quán)人設(shè)置了一項義務(wù)，即附加適當區(qū)別標識。為不使消費者產(chǎn)生混淆，先用權(quán)人僅限于在先使用的商品或類別上繼續(xù)該商標，不得超出原使用的商品或服務(wù)種類，如北京尚丹尼在先使用時的對象是美發(fā)服務(wù)，其后不得跨越到美容服務(wù)中，雖然這兩項都屬于第44類，因為在類似范圍中使用落入注冊商標專用權(quán)的范圍。若是將未注冊商標用于不相同且不相類似的商品或服務(wù)上，只要不侵犯其他商標相關(guān)權(quán)利，則是被允許的。
(四) 經(jīng)營規(guī)模和地域
商標的在先使用人能否擴大經(jīng)營規(guī)模和地域是實務(wù)中爭議較大的問題，根據(jù)上文對判例的梳理可看出法院對此問題目前持嚴格態(tài)度，新法施行后以“涉案范圍”概括表述，并未明確。筆者認為經(jīng)營范圍和地域不應(yīng)在先用權(quán)制度中加以限制，理由有三:其一，先用權(quán)保護在先使用人使用商標的既存狀態(tài)，并不等同于該時刻的靜止狀態(tài)，商業(yè)經(jīng)營若是停滯不變，易被同行業(yè)的其他經(jīng)營者搶占市場份額，經(jīng)營活動的開展必然包括擴大規(guī)模的過程，法律不應(yīng)強加限制。其二，從可行性角度考慮，經(jīng)營規(guī)模的擴大與地域的增加密不可分，服務(wù)活動的流通性較弱，但商品的流通性較強，若控制某商品僅在某地域內(nèi)流通，可行性不高。其三，經(jīng)營規(guī)模與地域主要還應(yīng)交由市場調(diào)節(jié)，相比強行干預(yù)市場活動，筆者認為更為合理的方法是在先用權(quán)人附加適當區(qū)別標識方面嚴格把控。適當標識，可以是在先使用人與注冊權(quán)利人之間的不同要素，如經(jīng)營地區(qū)等，但此項賦予給現(xiàn)在使用人的義務(wù)僅要求防止消費者混淆即可，不須達到二者非類似的程度。

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