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(一)立法空缺
混淆理論是商標(biāo)保護(hù)的基礎(chǔ)理論，我國(guó)商標(biāo)法在第三次修改之際，已經(jīng)明確將混淆可能性規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)判定的構(gòu)成要件，具有十分重要的意義，但是對(duì)于混淆本身沒有進(jìn)一步進(jìn)行明確定義?？梢哉f，對(duì)于傳統(tǒng)混淆而言，我國(guó)商標(biāo)法已經(jīng)在立法層面上提供了較為完善的法律適用基礎(chǔ)，但是針對(duì)新型的反向混淆而言，立法上基本沒有明確規(guī)定。由于反向混淆的特殊性，不宜簡(jiǎn)單套用傳統(tǒng)混淆理論的規(guī)則，所以有必要在立法上適當(dāng)明確反向混淆的適用規(guī)則。
(二)司法適用模糊
正如文章開頭就已經(jīng)提及的司法實(shí)務(wù)中的實(shí)際情況，盡管反向混淆目前還未得到立法層面的支撐，但是司法實(shí)踐中已經(jīng)不乏適用反向混淆來解決案子的需求。正是由于理論層面的斷層，反向混淆在司法實(shí)踐中暴露出很多問題。
首先，司法實(shí)踐中還未形成較為明確和統(tǒng)一的反向混淆侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，更多的是模糊適用反向混淆理論，只是在討論被告的侵權(quán)方式時(shí)認(rèn)定該行為是反向混淆，或者簡(jiǎn)單套用傳統(tǒng)混淆理論的規(guī)則，一般是以《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條、第10條和第11條的規(guī)定來加以模糊性的適用和判定，但是反向混淆有著與正向混淆不同的構(gòu)成要件，其具體的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該有所不同、有所側(cè)重。
其次，司法實(shí)踐中判定侵權(quán)時(shí)過度考慮商品和商標(biāo)的固有相似性，忽略了消費(fèi)者實(shí)際混淆可能性的問題。導(dǎo)致混淆可能性的發(fā)生存在著諸多因素，商標(biāo)相似性和商品類似性這兩個(gè)因素應(yīng)該作為判定是否導(dǎo)致商標(biāo)混淆的參考因素，而不是簡(jiǎn)單的圍繞這兩個(gè)指標(biāo)粗暴的認(rèn)定混淆成立，特別是反向混淆存在著諸多有異于傳統(tǒng)混淆的地方，應(yīng)當(dāng)綜合考量諸如商品的銷售渠道、消費(fèi)者的謹(jǐn)慎程度等多種因素判定是否構(gòu)成侵權(quán)。
此外，司法實(shí)踐中涉及反向混淆的案件中賠償金額的確定存在一定的不合理性。我國(guó)商標(biāo)法對(duì)于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的損害賠償金的確定規(guī)定了四種計(jì)算方式并明確了適用的先后序位，但是由于反向混淆的損害后果具有隱蔽性，商標(biāo)權(quán)人的實(shí)際損失通常難以確定，所以通常會(huì)以侵權(quán)者的所得利益來確定賠償金，然而該所得利益并非完全得益于在先商標(biāo)使用人的商標(biāo)，容易過分加重對(duì)侵權(quán)者的處罰。

標(biāo)簽：泰安畢節(jié) 云南宜賓河南銅川周口揭陽

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