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判斷侵犯商標(biāo)權(quán)行為的其他因素

除了商標(biāo)相同與近似、商品相同與類(lèi)似之外，商標(biāo)法之中還有一些因素可以用于判斷侵犯商標(biāo)權(quán)是否成立。這些因素主要包括商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的顯著性（Strength of the senior mark）、實(shí)際混淆（Actual confusion）、消費(fèi)者的注意程度（Degree of care of the consumers）等。歐盟《商標(biāo)指令》就指出，消費(fèi)者是否存在混淆可能性取決于多種因素，特別是，取決于商標(biāo)的市場(chǎng)知名度，使用的標(biāo)識(shí)與注冊(cè)的商標(biāo)之間形成的聯(lián)想，商標(biāo)與標(biāo)識(shí)以及所使用的商品或者服務(wù)之間的近似或者類(lèi)似的程度。同樣，美國(guó)法院在實(shí)踐中也總結(jié)出了一套判定消費(fèi)者混淆可能性是否存在的方法，通過(guò)對(duì)商標(biāo)的相似性、商品的類(lèi)似性、商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的顯著性、實(shí)際混淆等方面的考察，評(píng)估消費(fèi)者是否會(huì)發(fā)生混淆，進(jìn)而判斷侵犯商標(biāo)權(quán)是否成立。在我國(guó)司法實(shí)踐中，法院認(rèn)定消費(fèi)者混淆、進(jìn)而判斷侵犯商標(biāo)權(quán)是否成立也需要綜合考慮多種因素?！霸谇址干虡?biāo)權(quán)涉及的混淆可能性的認(rèn)定中，需要根據(jù)案件情況，在綜合考慮商標(biāo)的顯著性、商品的關(guān)聯(lián)程度、標(biāo)識(shí)本身在客觀上的近似性、是否有實(shí)際混淆的證據(jù)、銷(xiāo)售渠道以及所涉商品的功能、用途、價(jià)格、質(zhì)量等多種因素，作出裁量。”
顯著性是商標(biāo)保護(hù)的靈魂，是商標(biāo)法正常運(yùn)行的樞紐。顯著性在混淆可能性的判定中得到了廣泛的運(yùn)用，是除商標(biāo)和商品這兩個(gè)因素之外最重要的侵犯商標(biāo)權(quán)判定考量因素。所謂顯著性，“也叫做商標(biāo)的識(shí)別性或區(qū)別性，具體是指該標(biāo)志使用在具體的商品或服務(wù)時(shí)，能夠讓消費(fèi)者覺(jué)得，它應(yīng)該或者實(shí)際與商品或服務(wù)的特定出處有關(guān)?！睆纳虡?biāo)的功能角度來(lái)看，顯著性就是商標(biāo)標(biāo)示商品來(lái)源，并與其他商品相區(qū)分的屬性。
我國(guó)法院在商標(biāo)案件的審理中，也注意到了顯著性在侵犯商標(biāo)權(quán)判定中的重要意義。在南京利源“百家湖”一案中，被告金蘭灣公司使用了原告注冊(cè)的“百家湖”標(biāo)識(shí)。法院在案件審理中認(rèn)為消費(fèi)者不會(huì)發(fā)生混淆，其中的原因之一即是，南京地區(qū)的普通公眾對(duì)“百家湖”的第一印象首先是地名或湖名，根據(jù)再審階段的隨機(jī)調(diào)查了解，知道“百家湖”商標(biāo)者極少，說(shuō)明“百家湖”至少在爭(zhēng)議發(fā)生之前知名度不高或沒(méi)有，其顯著性較弱或不存在。在北京嘉裕長(zhǎng)城葡萄酒一案中，最高人民法院也指出，本案訟爭(zhēng)的商標(biāo)“長(zhǎng)城”或“長(zhǎng)城牌”文字部分因有著較高的使用頻率而具有較強(qiáng)的識(shí)別力，在葡萄酒市場(chǎng)上與中糧公司的葡萄酒形成了固定的聯(lián)系。因中糧公司“長(zhǎng)城”或“長(zhǎng)城牌”文字部分具有的馳名度和顯著性，足以使相關(guān)公眾將使用含有“長(zhǎng)城”文字的“嘉裕長(zhǎng)城及圖”商標(biāo)的葡萄酒與中糧公司的長(zhǎng)城牌葡萄酒產(chǎn)品相混淆。在北京xyc杏葉村一案中，北京市高級(jí)人民法院同樣認(rèn)為，由于“xyc杏葉村”與著名酒類(lèi)品牌“杏花村”相似，鑒于“杏花村”具有較高的知名度，消費(fèi)者容易對(duì)兩者發(fā)生混淆。
消費(fèi)者注意程度，是指消費(fèi)者在購(gòu)物過(guò)程中對(duì)商標(biāo)以及與商標(biāo)相關(guān)的商品、商業(yè)環(huán)境等所施加的辨別力。消費(fèi)者自身注意程度的高低會(huì)影響到其是否發(fā)生混淆。如果消費(fèi)者的注意程度較低，在購(gòu)物中較為匆忙、隨意，其更容易發(fā)生混淆。反之，如果消費(fèi)者的注意程度較高，在購(gòu)物中較為仔細(xì)、認(rèn)真，則其可能會(huì)發(fā)現(xiàn)不同廠商的不同之處，從而避免混淆?？梢?jiàn)，消費(fèi)者的注意程度會(huì)影響到消費(fèi)者對(duì)判斷來(lái)源的判斷，是侵犯商標(biāo)權(quán)判斷中可以考慮的因素之一。《商標(biāo)糾紛解釋》第10條規(guī)定：人民法院依據(jù)《商標(biāo)法》第52條第1項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)……由于我國(guó)《商標(biāo)法》以商標(biāo)的相似性和商品的類(lèi)似性作為侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)，該條文實(shí)際上就規(guī)定了法院在侵犯商標(biāo)權(quán)的判定中要考慮系爭(zhēng)消費(fèi)者的注意程度，以相關(guān)公眾一般的注意力為標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，我國(guó)法院在侵犯商標(biāo)權(quán)判定中對(duì)消費(fèi)者注意程度也有所考慮。例如，在深圳香榭里花園一案中，深圳某房地產(chǎn)公司在深圳開(kāi)發(fā)了名為“香榭里花園”的樓盤(pán)，并注冊(cè)了香榭里商標(biāo)。而上海某房地產(chǎn)公司在上海也開(kāi)發(fā)了名為“香榭里花園”的樓盤(pán)。深圳公司認(rèn)為上海公司侵犯了其商標(biāo)權(quán)，遂訴至法院。法院在審理中就認(rèn)為，在不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)中，消費(fèi)者的注意程度較高，會(huì)關(guān)注樓盤(pán)的品質(zhì)、周邊環(huán)境、開(kāi)發(fā)商的實(shí)力和信譽(yù)等，而且商品房的銷(xiāo)售要簽訂書(shū)面合同。因此，消費(fèi)者不會(huì)產(chǎn)生混淆。可見(jiàn)，法院在該案中將消費(fèi)者的注意程度作為了侵犯商標(biāo)權(quán)判定的主要考量因素之一，認(rèn)為商品房對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，是價(jià)格較高的商品，具有較大的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，消費(fèi)者在這種情況下就會(huì)施加更高的注意力，從而會(huì)避免混淆。在南京利源“百家湖”一案中，被告金蘭灣公司使用了原告注冊(cè)的“百家湖”標(biāo)識(shí)。法院在審理該案中也認(rèn)為，一般說(shuō)來(lái)，商品的價(jià)值越高，消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)時(shí)就越謹(jǐn)慎，產(chǎn)生誤認(rèn)的可能性就越小。相關(guān)公眾在選購(gòu)商品房時(shí)更為謹(jǐn)慎。因此，金蘭灣公司為銷(xiāo)售商品房之需使用“百家湖”之地名，不會(huì)使相關(guān)公眾對(duì)該商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。
所謂實(shí)際混淆，是指是否有任何人因?yàn)橄禒?zhēng)雙方商標(biāo)的相似性而在事實(shí)上對(duì)被告商品的來(lái)源發(fā)生了混淆。在《商標(biāo)法》中，被告要構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)權(quán)人需要證明被告的行為極有可能造成消費(fèi)者混淆，但是并不需要證明消費(fèi)者發(fā)生了實(shí)際混淆。然而，如果商標(biāo)權(quán)人能夠證明相關(guān)消費(fèi)者在市場(chǎng)中發(fā)生了實(shí)際混淆，則更能說(shuō)服法官相信，相關(guān)消費(fèi)者存在著混淆可能性。因此，在混淆可能性的判定中，實(shí)際混淆是可以考量的因素之一。但需要強(qiáng)調(diào)的是，商標(biāo)權(quán)人能否在侵犯商標(biāo)權(quán)之訴中獲得救濟(jì)，主要是看被告的行為是否極有可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆。因此，《商標(biāo)法》并不要求商標(biāo)權(quán)人在侵犯商標(biāo)權(quán)之訴中舉證證明消費(fèi)者發(fā)生了實(shí)際混淆，而只需要證明消費(fèi)者存在混淆可能性，至于現(xiàn)實(shí)中消費(fèi)者是否真的發(fā)生了混淆，法院并不去探究。實(shí)踐中一般實(shí)際混淆的證據(jù)包括：消費(fèi)者實(shí)際發(fā)生的混淆誤購(gòu)的事例、消費(fèi)者因?yàn)榘l(fā)生混淆而誤打電話，因發(fā)生混淆而錯(cuò)誤投遞郵件等。

標(biāo)簽：宣城山南滄州鞍山佛山景德鎮(zhèn) 喀什資陽(yáng)

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