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我國(guó)《商標(biāo)法》上侵犯商標(biāo)權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)的歷史演變

我國(guó)1982年制定《商標(biāo)法》，該法第38條第1項(xiàng)規(guī)定：“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。根據(jù)該規(guī)定，我國(guó)的侵犯商標(biāo)權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“商標(biāo)相同或近似+商品相同或類(lèi)似標(biāo)準(zhǔn)”標(biāo)準(zhǔn)。自1982年《商標(biāo)法》直到2001年《商標(biāo)法》，歷經(jīng)兩次修改，盡管《商標(biāo)法》所規(guī)定的侵犯商標(biāo)權(quán)行為種類(lèi)有所豐富，但《商標(biāo)法》上的侵犯商標(biāo)權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定卻一直保持不變。
盡管如此，我國(guó)商標(biāo)法中的侵犯商標(biāo)權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)卻隨著商標(biāo)實(shí)踐的發(fā)展而悄悄地改變著。1988年，《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第41條第2項(xiàng)規(guī)定：“在同一種或者類(lèi)似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱(chēng)或者商品裝潢使用，并足以造成誤認(rèn)的”，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。1994年，國(guó)家工商行政管理局發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行〈商標(biāo)法〉及其〈實(shí)施細(xì)則〉若干問(wèn)題的通知》（工商標(biāo)字[1994]第329號(hào)），其中第7條將這里的“足以造成誤認(rèn)”進(jìn)一步解釋為“會(huì)造成對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者產(chǎn)生當(dāng)事人與商標(biāo)注冊(cè)人之間存在某種特殊聯(lián)系的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)?！弊源宋覈?guó)商標(biāo)法上的侵犯商標(biāo)權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)引入了混淆可能性。1999年，國(guó)家工商行政管理局發(fā)布《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱(chēng)中若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，其中第4條規(guī)定：“商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱(chēng)中的字號(hào)相同或者近似，使他人對(duì)市場(chǎng)主體及其商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性，下同），從而構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，應(yīng)當(dāng)依法予以制止?！敝链耍煜赡苄哉矫鞔_地引入到我國(guó)商標(biāo)法之中。
如果說(shuō)此前商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定還僅僅限于商標(biāo)的特殊形態(tài)或者特殊利用形式的話(huà)，1999年國(guó)家工商行政管理局發(fā)布《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（工商標(biāo)字[1999]第331號(hào)）全面引入混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)，該《意見(jiàn)》第5條第2款規(guī)定：“近似商標(biāo)是指兩商標(biāo)相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似，易使消費(fèi)者對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆。”至此，在商標(biāo)近似的情況下，只要“易使消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生混淆”，即存在混淆可能性，就存在侵犯商標(biāo)權(quán)。換言之，商標(biāo)近似已經(jīng)將混淆可能性包含其中。
2001年《商標(biāo)法》進(jìn)行第二次修正，其第13條第1款規(guī)定：“就相同或者類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用?！睆亩沟没煜赡苄缘谝淮芜M(jìn)入《商標(biāo)法》之中，盡管混淆可能性?xún)H僅適用于未注冊(cè)的馳名商標(biāo)的保護(hù)。
2002年，最高人民法院發(fā)布《商標(biāo)糾紛解釋》，其第9條第2款、第11條第1款、第2款和第3款分別規(guī)定“商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”，“類(lèi)似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”，“類(lèi)似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)”，“商品與服務(wù)類(lèi)似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆”。至此，在最高人民法院的解釋下，混淆可能性已經(jīng)全面進(jìn)入我國(guó)商標(biāo)實(shí)踐。
2013年修訂的《商標(biāo)法》正式在法律層面修改了侵犯商標(biāo)權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其第57條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的……據(jù)此，2013年《商標(biāo)法》第57條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)對(duì)2001年《商標(biāo)法》第52條第1項(xiàng)進(jìn)行了修訂，其將2001年《商標(biāo)法》第52條第1項(xiàng)中的“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”拆分為兩種類(lèi)型的需要商標(biāo)法進(jìn)行規(guī)制的侵權(quán)行為。第一種是在未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)。例如，某一商標(biāo)權(quán)人在“牙膏”這一商品類(lèi)別上的注冊(cè)商標(biāo)是“黑妹”，只要他人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，將與商標(biāo)權(quán)人注冊(cè)商標(biāo)“黑妹”相同的標(biāo)識(shí)使用在與商標(biāo)權(quán)人商品類(lèi)別“牙膏”相同的商品上即為侵權(quán)。第二種是他人未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在相同的商品類(lèi)別上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類(lèi)似的商品類(lèi)別上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。例如，他人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，將商標(biāo)權(quán)人使用在“牙膏”商品類(lèi)別上的注冊(cè)商標(biāo)“黑妹”相近似的標(biāo)識(shí)（如“黑妞”）使用在“牙膏”商品上，或者在與“牙膏”商品類(lèi)別相近似的商品（如“牙刷”）上，使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的標(biāo)識(shí)“黑妹”或相近似的標(biāo)識(shí)如“黑妞”，并且容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的。
由此可見(jiàn)，2013年《商標(biāo)法》至少在第二種侵權(quán)類(lèi)型中增加了“容易導(dǎo)致混淆的”規(guī)定，實(shí)際上就將消費(fèi)者是否會(huì)發(fā)生混淆納入了侵犯商標(biāo)權(quán)行為的判定之中。在2013年《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)描述的行為中，如果該行為并未導(dǎo)致消費(fèi)者容易發(fā)生混淆，則其行為也將不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。例如，即便他人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，將商標(biāo)權(quán)人使用在“牙膏”商品類(lèi)別上的注冊(cè)商標(biāo)“黑妹”相近似的標(biāo)識(shí)（如“黑妞”）使用在“牙膏”商品上，只要該行為并沒(méi)有造成消費(fèi)者混淆誤購(gòu)，亦即，消費(fèi)者在市場(chǎng)中購(gòu)物時(shí)能夠清楚地區(qū)分商標(biāo)權(quán)人的“黑妹”牙膏和他人提供的“黑妞”牙膏，則他人的行為就不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。
在前述原告陳永祥和被告統(tǒng)一公司老壇酸菜牛肉面一案中，陳永祥于2004年取得第3546349號(hào)“老壇子”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。被告統(tǒng)一公司在其生產(chǎn)的“老壇酸菜牛肉面”系列產(chǎn)品，尤其是在老壇酸菜調(diào)味包上使用老壇子圖文作為商品名稱(chēng)和包裝裝潢。表面看來(lái)，似乎被告統(tǒng)一公司是在與原告商品類(lèi)別相同的商品上使用了與原告商標(biāo)相似的標(biāo)識(shí)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。但法院明確指出，統(tǒng)一公司將壇子圖形和“老壇”用于方便面商品的裝潢的時(shí)間要早于原告陳某“老壇子”商標(biāo)的注冊(cè)時(shí)間，相關(guān)消費(fèi)者并不會(huì)將統(tǒng)一公司的酸菜調(diào)味包誤認(rèn)為是陳某所生產(chǎn)或由陳某許可所生產(chǎn)，因此，消費(fèi)者不會(huì)發(fā)生混淆，統(tǒng)一公司的行為不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)行為。顯然，法院已經(jīng)將消費(fèi)者是否極有可能發(fā)生混淆作為認(rèn)定侵犯商標(biāo)權(quán)是否成立的核心標(biāo)準(zhǔn)。而原告與被告商標(biāo)的相同或相似、商標(biāo)所標(biāo)示的商品的類(lèi)別相同或相似，僅僅是認(rèn)定侵犯商標(biāo)權(quán)行為的參考因素。

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