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商標(biāo)顯著性的定義

由于基礎(chǔ)概念本身的“表意”特性，對(duì)于商標(biāo)的顯著性，法律正面加以邏輯定義較為困難，更多地留給了學(xué)說和實(shí)踐。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者引臺(tái)灣地區(qū)行政法院的觀點(diǎn)認(rèn)為，“所謂特別顯著，系指商標(biāo)本身具有特殊性，并指可顯示與他人商品之商標(biāo)有所不同者而言”[44]。據(jù)本文理解，這里的“特別顯著”用語中，“特別”與“顯著”之間的關(guān)系不是修飾與被修飾的關(guān)系，這一用語也不是漢語語法中的偏正結(jié)構(gòu)?！疤貏e”與“顯著”之間是一種并列關(guān)系，無所強(qiáng)調(diào)和偏重，也就是說“特別”應(yīng)取“不同”之意，本質(zhì)上與“顯著”的意思無二。我國(guó)大陸學(xué)者解釋認(rèn)為，“何謂商標(biāo)的顯著特征，從文字或圖形的創(chuàng)意設(shè)計(jì)角度評(píng)價(jià)，用來作為商標(biāo)的文字、圖形或其結(jié)合，其立意新穎，選材獨(dú)特，形式上簡(jiǎn)潔抽象，具有和其他商標(biāo)相區(qū)別的特點(diǎn)”[45]。實(shí)際上，商標(biāo)不僅僅是一個(gè)符號(hào)，它是用在商品上的符號(hào)。因此，不能從物理符號(hào)的角度來單純地分析商標(biāo)顯著性的問題。
判斷一個(gè)商標(biāo)的顯著性，必須把符號(hào)和商品結(jié)合起來看。首先要判斷符號(hào)本身的獨(dú)特性；其次要判斷符號(hào)與商品結(jié)合起來之后，是否能夠把它所代表的商品與其他商品區(qū)別開來。正如有的學(xué)者所指出的，關(guān)于一個(gè)商標(biāo)是否具有顯著性，不能依外觀構(gòu)成說判斷，認(rèn)為顯著性是指商標(biāo)本身的構(gòu)成而言，即構(gòu)成商標(biāo)的符號(hào)便于識(shí)別，能夠引起消費(fèi)者的注意，該符號(hào)就具有商標(biāo)的顯著性。判斷商標(biāo)是否具有顯著性，應(yīng)該依自他商品識(shí)別力說，認(rèn)為顯著性乃商標(biāo)借以識(shí)別自己與他人商品之能力，是一相對(duì)的概念，須考慮該商標(biāo)使用的商品、商品的消費(fèi)者等因素。[46]以一個(gè)事件為例。高縣羅場(chǎng)鄉(xiāng)九一六茶廠向商標(biāo)局提出注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)，欲將“916”作為商標(biāo)用在其茶葉上。商標(biāo)局駁回其申請(qǐng)，理由為：由單純數(shù)字組成商標(biāo)，缺乏顯著性，故不予初步審定。高縣羅場(chǎng)鄉(xiāng)九一六茶廠申請(qǐng)復(fù)審，理由是：申請(qǐng)商標(biāo)符合《商標(biāo)法》規(guī)定，而且現(xiàn)實(shí)中也有純數(shù)字商標(biāo)予以注冊(cè)的，如“999”“555”“505”“111”等，故應(yīng)予以審定并公告。[47]商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為，數(shù)字能否作為商標(biāo)，應(yīng)結(jié)合商品進(jìn)行分析。有些商品常用數(shù)字代表型號(hào)，如服裝、口紅及某些化工產(chǎn)品等，所以此類商品不能采用數(shù)字作商標(biāo)。而申請(qǐng)“916”商標(biāo)的指定使用商品是茶葉，茶葉商品尚未見過用數(shù)字作型號(hào)的，個(gè)別茶葉如花茶僅存在一、二、三等的等級(jí)問題。因此，申請(qǐng)商標(biāo)“916”使用在茶葉商品上就具有了商標(biāo)的顯著性，予以初步審定并公告。
我國(guó)1982年《商標(biāo)法》以及1993年第一次修改后的《商標(biāo)法》均在第7條規(guī)定，商標(biāo)使用的文字、圖形或者其組合，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別。2001年第二次修改后的《商標(biāo)法》在第9條規(guī)定，“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”。2013年《商標(biāo)法》保留了這一規(guī)定。這些規(guī)定都明確了商標(biāo)的“顯著性”構(gòu)成要素。
本文認(rèn)為，簡(jiǎn)單地說，商標(biāo)的顯著性就是指商標(biāo)所使用的標(biāo)記能夠使消費(fèi)者區(qū)別此產(chǎn)品與彼產(chǎn)品，此服務(wù)與彼服務(wù)。不論學(xué)者和立法對(duì)商標(biāo)功能的概括如何相異，也不論對(duì)顯著性的定義方式有何種區(qū)別，但有一點(diǎn)是共識(shí)，即商標(biāo)首先必須具有顯著性，這是它與其他商標(biāo)區(qū)別開來，從而發(fā)揮產(chǎn)品來源識(shí)別功能的基礎(chǔ)。

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