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注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)的一元模式

與商標(biāo)權(quán)取得上的使用原則相對(duì)應(yīng)，商標(biāo)權(quán)取得上的注冊(cè)原則以申請(qǐng)注冊(cè)在先作為確定商標(biāo)權(quán)歸屬的依據(jù)；只有注冊(cè)商標(biāo)才受到商標(biāo)權(quán)保護(hù)。有人也稱(chēng)其為純粹的注冊(cè)原則模式。[167]在這一原則之下，權(quán)利的取得基于如下三個(gè)法律事實(shí)：主體選定商標(biāo)的行為，主體向國(guó)家商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)的申請(qǐng)行為，國(guó)家商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)的審批行為。上述三個(gè)行為互相結(jié)合才使得相關(guān)權(quán)利得以形成。法國(guó)采取這一原則。法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》712-1規(guī)定，商標(biāo)所有權(quán)通過(guò)注冊(cè)取得。商標(biāo)得以共有形式取得。注冊(cè)自申請(qǐng)?zhí)峤恢掌?0年有效并得多次續(xù)展。我國(guó)商標(biāo)立法也采行商標(biāo)權(quán)的注冊(cè)取得原則，在《商標(biāo)法》第4條規(guī)定，自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，對(duì)其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。同時(shí)，該法第56條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。
采用一元注冊(cè)制模式的國(guó)家，一般都為保護(hù)商標(biāo)在先使用設(shè)計(jì)在先使用人繼續(xù)使用不侵權(quán)制度。從限制注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的角度談商標(biāo)在先使用的效果問(wèn)題，商標(biāo)在先使用人可以商標(biāo)使用在先來(lái)對(duì)抗在后注冊(cè)的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人。我國(guó)學(xué)者對(duì)此有不同的提法，有的稱(chēng)其為“先使用權(quán)”，認(rèn)為先使用權(quán)是指某人在他人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前已經(jīng)在相同或者類(lèi)似商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似商標(biāo)，當(dāng)他人申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)后，該先用人享有在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標(biāo)的權(quán)利。[168]有的則稱(chēng)其為“商標(biāo)先用權(quán)”，認(rèn)為商標(biāo)先用權(quán)是指在他人獲得商標(biāo)權(quán)之前已經(jīng)使用該商標(biāo)的所有人，享有在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。[169]有的稱(chēng)其為“商標(biāo)在先使用權(quán)”。[170]當(dāng)然，這里在先使用的商標(biāo)指的是未注冊(cè)商標(biāo)，是時(shí)間上早于他人實(shí)際使用但自己未予申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)。[171]事實(shí)上，先使用權(quán)是保護(hù)在先使用人的其中一種形式，為與“在先使用”相區(qū)別，本文采“商標(biāo)先使用權(quán)”的提法。但無(wú)論采什么提法，如上兩種定義方式所示，就該概念所下的定義都大同小異。
在先使用的商標(biāo)與在后注冊(cè)商標(biāo)之間的沖突問(wèn)題在我國(guó)存在已久，早在20世紀(jì)就出現(xiàn)過(guò)相關(guān)案例，如“芙蓉”在某企業(yè)生產(chǎn)的肥皂上雖已使用二十多年，但因另一家企業(yè)注冊(cè)了“芙蓉”牌肥皂而被迫停止再使用。[172]遺憾的是，第三次修改《商標(biāo)法》之前，我國(guó)商標(biāo)法律制度對(duì)商標(biāo)先使用權(quán)未作具體規(guī)定。這也招來(lái)學(xué)界和實(shí)務(wù)界的口誅筆伐，在世界諸國(guó)和法域的商標(biāo)法律制度大多都規(guī)定商標(biāo)先使用權(quán)的情況下，我國(guó)卻沒(méi)有順勢(shì)而動(dòng)；而且商標(biāo)先使用權(quán)制度能夠彌補(bǔ)申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t和注冊(cè)原則的不足，保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，平衡商標(biāo)注冊(cè)人和先使用人的利益，避免給在先使用人帶來(lái)不公平的后果，制止商標(biāo)搶注行為。[173]2013年《商標(biāo)法》在第59條第3款規(guī)定了商標(biāo)在先使用權(quán)，即商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類(lèi)似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。但該條如何適用，需要探討的問(wèn)題很多。
有學(xué)者主張，只要在先商標(biāo)使用人對(duì)該商標(biāo)的使用是連續(xù)性的就可以主張先使用權(quán)[174]；另有學(xué)者認(rèn)為，先使用的商標(biāo)必須在商標(biāo)權(quán)人使用前已經(jīng)產(chǎn)生了一定的影響，并為相關(guān)消費(fèi)者所熟悉[175]；還有人認(rèn)為，主張先使用權(quán)的商標(biāo)必須也具有一定程度的知名度，但不一定是在全國(guó)范圍內(nèi)為廣大公眾所熟悉，只是在某個(gè)或某幾個(gè)狹小的地域范圍內(nèi)具有一定知名度即可。[176]有的則采日本《商標(biāo)法》中“廣為知曉”（広く認(rèn)識(shí)されている）的要求。[177]2013年《商標(biāo)法》采用的是“有一定影響”標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)于在什么范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標(biāo)的問(wèn)題，有人認(rèn)為，其適用的范圍僅限于原來(lái)使用的商品和服務(wù)，不得擴(kuò)大到類(lèi)似的商品和商標(biāo)上[178]，也不能超出原來(lái)的特定地區(qū)[179]；但也有人認(rèn)為，商標(biāo)在先使用人可以擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模、擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)地域，如果商標(biāo)注冊(cè)權(quán)人限制在先使用人的生產(chǎn)規(guī)模則構(gòu)成商標(biāo)權(quán)的濫用。但商標(biāo)注冊(cè)權(quán)人有權(quán)要求在先使用人附加一些區(qū)別性標(biāo)志以使二者商品區(qū)別開(kāi)來(lái)。[180]我們可以設(shè)想一下，假如我們限定在先使用人使用商標(biāo)的商品或服務(wù)類(lèi)型，同時(shí)也限定其使用的地域范圍；再假設(shè)在后注冊(cè)的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人的商品逐漸占領(lǐng)了全國(guó)市場(chǎng)，那么，商標(biāo)在先使用人主張并行使商標(biāo)先使用權(quán)的意義并不大，相反可能會(huì)因?yàn)樾惺股虡?biāo)先使用權(quán)而貽誤了以其他商標(biāo)迅速發(fā)展的大好時(shí)機(jī)。
因?yàn)樵谖覀兗傧氲母窬窒?，注?cè)商標(biāo)權(quán)人最終會(huì)以汪洋大海淹沒(méi)在先商標(biāo)使用人所堅(jiān)守的那座孤島——原有的經(jīng)營(yíng)區(qū)域，在先使用人在一直使用的商標(biāo)之上建立起來(lái)的商譽(yù)最終也會(huì)拱手讓給注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人。從這個(gè)意義上考慮，第二種觀點(diǎn)有很大的說(shuō)服力，它直接關(guān)系到先使用權(quán)存在的根本意義問(wèn)題。但是，現(xiàn)實(shí)生活中的情況紛繁復(fù)雜，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的商品也可能始終未占領(lǐng)相關(guān)市場(chǎng)，甚至迅速退出市場(chǎng)，或者注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人一直沒(méi)有擠進(jìn)在先商標(biāo)使用人所在的經(jīng)營(yíng)區(qū)域，先使用權(quán)人始終立于不敗之地，在這些情況下，即使限定在先商標(biāo)使用人繼續(xù)使用的地域范圍和經(jīng)營(yíng)規(guī)模，行使先使用權(quán)仍然有意義。而且，如果商標(biāo)法不將使用作為商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的方式，商標(biāo)在先使用就只能作為限制注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的事由，允許在先使用商標(biāo)超出原來(lái)的經(jīng)營(yíng)和地域范圍，這明顯有?！跋拗剖掠伞钡姆烙再|(zhì)，也不利于鼓勵(lì)商標(biāo)使用人盡快申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，與商標(biāo)注冊(cè)制設(shè)計(jì)之初衷不符。
因此，本文傾向于限定在先使用商標(biāo)繼續(xù)使用的商品范圍和地域范圍的觀點(diǎn)。至于在商品或服務(wù)之上附加一些標(biāo)識(shí)使在先使用商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)不發(fā)生混淆，這本是商標(biāo)先使用權(quán)行使的條件之一——非混淆性使用，而不是商標(biāo)先使用權(quán)人能夠擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模和經(jīng)營(yíng)范圍的理由，因?yàn)槿绻虡?biāo)的繼續(xù)使用必然會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，則先使用權(quán)從一開(kāi)始就不得行使。從《日本商標(biāo)法》第32條的規(guī)定來(lái)看，其第1款規(guī)定，在他人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之前，在日本國(guó)內(nèi)非以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為目的在該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)指定的商品或服務(wù)或者類(lèi)似商品或服務(wù)上已經(jīng)使用與申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，結(jié)果使其經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)的標(biāo)志在他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)已在需求者中廣為知曉，則該商標(biāo)使用人有權(quán)繼續(xù)在前述商品或者服務(wù)上使用該商標(biāo)。繼承了該業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的人也同樣享有此權(quán)利。[181]第2款規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人或商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人可以要求前款先使用權(quán)人在其經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)上附加適當(dāng)?shù)臉?biāo)識(shí)，以防止發(fā)生混淆。很明顯，在并存使用容易導(dǎo)致混淆的情況下，要求附加標(biāo)識(shí)是商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人對(duì)商標(biāo)先使用權(quán)人的權(quán)利，本屬于先使用權(quán)人的義務(wù)，不可能因此給先使用權(quán)人帶來(lái)什么優(yōu)惠或豁免，先使用權(quán)人也不能因附加標(biāo)識(shí)行為而提出擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模等要求。
歷史上還存在過(guò)一種注冊(cè)制度，即先注冊(cè)、后使用的制度，這種制度也被稱(chēng)為“全面注冊(cè)制”或者“強(qiáng)制注冊(cè)制”。實(shí)行它的目的主要是在全國(guó)范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一管理，是典型計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的反映。原蘇聯(lián)和我國(guó)1963年的《商標(biāo)條例》都實(shí)行這種制度。原蘇聯(lián)解體后，這種制度不復(fù)存在了。
從經(jīng)濟(jì)分析的角度來(lái)看，使用取得是一種占有所有權(quán)，容易導(dǎo)致浪費(fèi)性使用，以現(xiàn)在的浪費(fèi)性使用手段表明將來(lái)的所有權(quán)；而注冊(cè)取得是一種紙面所有權(quán)，交易成本過(guò)高，可能導(dǎo)致非實(shí)際使用者先占之后許可給其他人使用或轉(zhuǎn)讓給其他人。最有效率的模式應(yīng)該是二者的結(jié)合，在注冊(cè)制下考慮一定程度上要求商標(biāo)的商業(yè)使用，在使用原則下考慮采用注冊(cè)的形式要求。目前德國(guó)和英國(guó)的雙重模式已經(jīng)代表了商標(biāo)取得模式融合之大趨勢(shì)。

標(biāo)簽：山南佛山鞍山宣城景德鎮(zhèn) 滄州喀什資陽(yáng)

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