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商標敘述性合理使用

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我國臺灣地區(qū)“商標法”第36條第1款第1項規(guī)定,凡以善意且合理使用之方法,表示自己之姓名、名稱或其商品或服務(wù)之名稱、形狀、品質(zhì)、功用、產(chǎn)地或其他有關(guān)商品或服務(wù)本身之說明,附記于商品之上,非作為商標使用者,不受他人商標專用權(quán)之效力所拘束。商品本身之說明,本就欠缺構(gòu)成商標之顯著性要件,人人得而使用作為說明,惟若已取得商標次要意義而具可注冊性時,善意合理之使用亦具有阻卻違法性。
《TRIPs協(xié)定》第17條規(guī)定,成員可規(guī)定商標權(quán)的有限例外,諸如對說明性詞匯的合理使用之類,只要這種例外顧及了商標所有人及第三方的合法利益。同時,《TRIPs協(xié)定》還在地理標志的保護中作出了相應(yīng)的規(guī)定。第24條規(guī)定了地理標志保護的例外,其中第6款規(guī)定,如果某成員在其地域內(nèi)的商品或服務(wù)上以慣用的通常語作為通常名稱使用時,與其他成員地理標志相同,則本節(jié)并不要求該成員適用本節(jié)之規(guī)定。如果在《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》生效之日,某成員地域內(nèi)已有的葡萄品種的慣用名稱與其他成員葡萄酒產(chǎn)品之地理標志相同,則本節(jié)并不要求該成員適用本節(jié)之規(guī)定。第8款規(guī)定,本節(jié)不得損害任何人在貿(mào)易活動中對其姓名或其繼受之營業(yè)名稱的使用權(quán),但若以誤導公眾的方式使用,則不在其列。《TRIPs協(xié)定》也規(guī)定了如果不產(chǎn)生誤導公眾的后果的,對于地理標志的使用構(gòu)成合理使用。我國2002年《商標法實施條例》第49條規(guī)定,注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號,或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點,或者含有地名,注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。2013年《商標法》將該條款吸收進第59條,列為第1款,同時加入了功能性三維標志的合理使用問題,即注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號,或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點,或者含有的地名,注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。三維標志注冊商標中含有的商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀,注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。本書認為,將功能性標準放入合理使用中規(guī)定,并與敘述性標志的規(guī)定并列,此種做法欠妥。因為前者是不能獲得注冊的標志,而后者是通過使用獲得顯著性而可以獲得商標注冊的標志,因此,他人對功能性標志的使用本身就是合理的,商標權(quán)人對功能性標志無任何排他性獨占權(quán),也就談不上他人對其獨占權(quán)提出合理使用的權(quán)利限制問題。
就敘述性合理使用問題,我國最高人民法院曾作出過地名合理使用問題的解釋。最高人民法院在《關(guān)于對南京金蘭灣房地產(chǎn)開發(fā)公司與南京利源物業(yè)發(fā)展有限公司侵犯商標專用權(quán)糾紛一案請示的答復》中指出,以地名作為文字商標進行注冊的,商標專用權(quán)人有權(quán)禁止他人將與該地名相同的文字作為商標或者商品名稱等商業(yè)標識在相同或者類似商品上使用來表示商品的來源;但無權(quán)禁止他人在相同或者類似商品上正當使用該地名來表示商品與產(chǎn)地、地理位置等之間的聯(lián)系(地理標志作為商標注冊的另論)。該案中,“百家湖”系地名,原告利源公司開發(fā)了百家湖花園,并于2000年取得了“百家湖”注冊商標專用權(quán)。2001年10月10日,被告金蘭灣公司將其新開發(fā)的高層住宅樓冠名為“百家湖·楓情國度”,并以這個名稱進行廣告宣傳。原告要求被告停止使用“百家湖”一詞。最高人民法院指出,判斷地名使用是否構(gòu)成合理使用需要從以下幾個要素考慮:
第一,使用人使用地名的目的和方式。使用地名的方式往往表現(xiàn)出使用目的。使用人使用地名的方式是公眾慣常理解的表示商品產(chǎn)地、地理位置等方式的,應(yīng)當認為屬于正當使用地名。
第二,商標和地名的知名度。如果作為商標所使用的文字知名度高,則一般情況下,相關(guān)公眾混淆、誤認的可能性較大;如果其作為地名知名度高,則相關(guān)公眾對其出處的混淆、誤認的可能性會較小。
第三,相關(guān)商品或服務(wù)的分類情況。商品或服務(wù)的分類情況,往往決定了是否需要指示其地理位置。房地產(chǎn)銷售中指示房地產(chǎn)的地理位置,一般應(yīng)當認為是基于說明該商品的自然屬性的需要。
第四,相關(guān)公眾在選擇此類商品或服務(wù)時的注意程度。根據(jù)相關(guān)公眾選擇此類商品或服務(wù)時的一般注意程度,審查確認是否會因這種使用而對該商品或服務(wù)的來源混淆、誤認。
第五,地名使用的具體環(huán)境、情形。在房地產(chǎn)廣告上為強調(diào)地理位置的優(yōu)越而突出使用地名,與在一般商品上、一般商品的廣告上為強調(diào)商品的產(chǎn)地而突出使用地名,引發(fā)的公眾注意程度不同,產(chǎn)生的效果也有所差別。
最高人民法院列出的這些判斷要素,在判斷通用名稱、人名以及其他標識的合理使用問題上同樣適用。

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