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如何認(rèn)定軟件著作權(quán)侵權(quán)

1．共同侵權(quán)

在實(shí)踐中，存在著共同侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行為。兩人以上共同實(shí)施以上所列的侵權(quán)行為，即構(gòu)成共同侵權(quán)行為。

行為人雖然沒(méi)有直接實(shí)施以上所列的行為，但卻為侵權(quán)行為人實(shí)施侵權(quán)活動(dòng)提供設(shè)備、場(chǎng)所或解密軟件，或者為侵權(quán)復(fù)制品提供倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸條件，根據(jù)共同侵權(quán)的一般理論認(rèn)定為共同侵權(quán)。一般認(rèn)為，構(gòu)成共同侵權(quán)應(yīng)當(dāng)在行為人之間具有共同故意或過(guò)失。其構(gòu)成的要件有兩個(gè)，一是行為人的過(guò)錯(cuò)是共同的，而不論行為人的行為在整個(gè)侵權(quán)行為過(guò)程中所起的作用如何；二是行為人主觀上要有故意或過(guò)失的過(guò)錯(cuò)。如果這兩個(gè)要件具備，各個(gè)行為人實(shí)施的侵權(quán)行為雖然各不相同，也同樣構(gòu)成共同侵權(quán)。兩個(gè)要件如果缺乏一個(gè)，則不構(gòu)成共同的侵權(quán)，或者是不構(gòu)成任何侵權(quán)。

2．銷售侵權(quán)復(fù)制品

銷售侵權(quán)軟件復(fù)制品的，如明知或應(yīng)知是侵權(quán)復(fù)制品而仍然銷售的，構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)事先并不明知也不應(yīng)知是侵權(quán)復(fù)制品的，其銷售行為不構(gòu)成侵權(quán)。但是，當(dāng)行為人被告知其所銷售的為侵權(quán)軟件時(shí)，行為人有義務(wù)停止銷售，否則即構(gòu)成侵權(quán)。

在審判實(shí)踐中，計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為經(jīng)常不是一種單一的侵權(quán)行為，而經(jīng)常是以一種或兩種行為為主，輔之以其他侵權(quán)行為。有時(shí)侵權(quán)行為人實(shí)施的多種行為，侵犯了權(quán)利人的多種權(quán)利。如將所復(fù)制的他人未發(fā)表的軟件當(dāng)作自己的作品大量銷售，其行為則既侵犯了權(quán)利人的軟件作品發(fā)表權(quán)、開(kāi)發(fā)者身份權(quán)等人身權(quán)利，又侵犯了權(quán)利人的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等。

3．如何判斷侵權(quán)

對(duì)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定，實(shí)際上是指對(duì)發(fā)生爭(zhēng)議的某一計(jì)算機(jī)程序與比照物(權(quán)利明確的正版計(jì)算機(jī)程序)的對(duì)比和鑒別。

軟件作品區(qū)別于一般文字或美術(shù)等作品的特異性，常常表現(xiàn)為計(jì)算機(jī)程序的不惟一性，即兩個(gè)運(yùn)行結(jié)果酷似的計(jì)算機(jī)程序，或者兩個(gè)計(jì)算機(jī)軟件的源代碼程序不相似或不完全相似，前者不一定構(gòu)成侵權(quán)，而后者不一定不構(gòu)成侵權(quán)。鑒別文字作品是否構(gòu)成抄襲，雖然也用對(duì)比法，但計(jì)算機(jī)程序侵權(quán)的鑒別和對(duì)比則具有不同的特點(diǎn)。

各國(guó)司法，特別是發(fā)達(dá)國(guó)家，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的認(rèn)定主要從兩個(gè)軟件的相似性或完全相同來(lái)判斷，他們總結(jié)了如“SSO準(zhǔn)則”、“抽象檢驗(yàn)法”等鑒別辦法。一般來(lái)說(shuō)，識(shí)別侵權(quán)盜版軟件有以下方法和步驟：

(1)對(duì)被識(shí)別的軟件與正版軟件直接進(jìn)行軟盤(pán)內(nèi)容對(duì)比或者目錄、文件名對(duì)比

如果兩者完全一致，就可以認(rèn)定沒(méi)有手續(xù)而擁有該軟件并進(jìn)行使用或銷售者為軟件侵權(quán)者；如果并非完全一致，而只是大部分一致，就要在這個(gè)基礎(chǔ)上進(jìn)行進(jìn)一步甄別。在比較過(guò)程中，要注意3英寸盤(pán)與5英寸盤(pán)的區(qū)別，遇到這種情況時(shí)，最好將比較的內(nèi)容列于紙上，以便識(shí)別。

(2)安裝過(guò)程對(duì)比

對(duì)兩套軟件同時(shí)或先后進(jìn)行安裝，不管其安裝使用的文件是不是相同，只需看其安裝過(guò)程中的屏幕顯示，包括軟件信息以及使用功能鍵后屏幕顯示等是否相同，如果雷同，則可認(rèn)定這兩套軟件的安裝手段一致。

(3)安裝成功后，要對(duì)其安裝后的目錄以及各文件進(jìn)行對(duì)比

進(jìn)行文件比較時(shí)，首先要對(duì)比的是表觀現(xiàn)象，包括文件名、文件長(zhǎng)度、文件建立(或修改)的時(shí)間、文件屬性四個(gè)部分。一般情況下，侵權(quán)銷售者經(jīng)過(guò)修改的軟件與正版軟件不可能在這些方面完全一致，但是，因?yàn)槠湫薷牡闹皇巧贁?shù)部分，所以兩者的絕大部分文件的表觀現(xiàn)象都是一致的。

(4)安裝成功后，要進(jìn)行使用過(guò)程對(duì)比

對(duì)使用過(guò)程中的屏幕顯示、功能、功能鍵、使用方法和以往范例等進(jìn)行對(duì)比，特別是對(duì)于屏幕顯示，要仔細(xì)對(duì)其普通文顯和下拉、彈出菜單的方位、內(nèi)容、選擇項(xiàng)等進(jìn)行對(duì)比。

(5)代碼對(duì)比

計(jì)算機(jī)程序是為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)言序列，包括源程序和目標(biāo)程序。源程序指的是可以由人類理解的高級(jí)語(yǔ)言如c語(yǔ)言、FORTRAN語(yǔ)言等組成的代碼序列，它必須進(jìn)行編譯才能被計(jì)算機(jī)所運(yùn)行。一般來(lái)講，計(jì)算機(jī)軟件單獨(dú)以源程序方式向外傳播的情況較少，大多是以目標(biāo)程序的形式向外傳播；而不向外公布其源程序。

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