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不視為侵犯專利權(quán)的行為

(一) 專利權(quán)的窮竭 (exhaustionOfpatentrights)

專利權(quán)窮竭，也被稱為首次銷售原則(缸stsaledoctrine)，①是指專利權(quán)人自己或者許可他人制造的專利產(chǎn)品(包括依據(jù)專利方法直接獲得的產(chǎn)品)被合法地投放市場后，任何人對該產(chǎn)品進(jìn)行銷售或使用，不再需要得到專利權(quán)人的許可或者授權(quán)，且不構(gòu)成侵權(quán)?；蛘哒f，專利產(chǎn)品經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)被首次銷售后，專利權(quán)人即喪失了對該專利產(chǎn)品的獨(dú)占權(quán)(exclusiverights)，導(dǎo)致專利權(quán)人不再享有對該專利產(chǎn)品進(jìn)行再銷售、使用的支配權(quán)和控制權(quán)?，F(xiàn)分析以下實(shí)例：①甲對產(chǎn)品X依法享有專利權(quán)；!②甲授權(quán)乙在黃河以北地區(qū)制造并銷售該產(chǎn)品X的獨(dú)占許可權(quán)；③丙在黃河以南某地從甲那里購買了一件X產(chǎn)品，然后將該產(chǎn)品X帶到黃河以北地區(qū)轉(zhuǎn)售給丁使用，此例中，丙轉(zhuǎn)賣其所購之產(chǎn)品X的行為，既不侵犯甲的專利權(quán)，也不侵犯乙的獨(dú)占實(shí)施權(quán)，因?yàn)榧自邳S河以南某地區(qū)的銷售行為導(dǎo)致該產(chǎn)品權(quán)利的窮竭，這也是首次銷售原則的效果所在。但首次銷售原則只適用于合法的授權(quán)銷售行為，超過許可范圍的銷售行為則是違法的。此例中，若乙到黃河以南地區(qū)去旅行，向戊銷售產(chǎn)品X，那么乙的行為就是未經(jīng)授權(quán)的銷售行為，構(gòu)成專利侵權(quán)；戊的使用行為也可能構(gòu)成侵權(quán)。

但應(yīng)當(dāng)注意，若某人就其發(fā)明創(chuàng)造分別在甲、乙、丙三國獲得了專利權(quán)，該專利權(quán)人自己或者許可他人在甲國制造的專利產(chǎn)品被合法投放甲國市場后，便喪失了對這些產(chǎn)品的再銷售或者使用的控制權(quán)；但該專利權(quán)人仍然有權(quán)禁止他人將這樣的專利產(chǎn)品進(jìn)口到乙國或丙國。也就是說，“首次銷售原則”具有地域性。

(二)先用權(quán)人的實(shí)施

《專利法》第63條第2款第2項(xiàng)規(guī)定，在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。專利權(quán)作為一種壟斷權(quán)，其“壟斷”的存在常常剝奪了他人對自己勞動成果享有的權(quán)利。如兩人各自獨(dú)自完成了相同的發(fā)明，只因其中一人先行提出了專利申請，從而導(dǎo)致他人對其發(fā)明不再可能享有獨(dú)占權(quán)。如再進(jìn)一步剝奪他人對該技術(shù)的實(shí)施權(quán)，則在一定程度上有悖于貫穿整個(gè)法律體系的公平原則。同時(shí)，專利制度又不允許對同一發(fā)明創(chuàng)造授予兩項(xiàng)以上的專利權(quán)。為了彌補(bǔ)專利制度本身所固有的這種缺陷，有必要對專利權(quán)作出限制，允許先行實(shí)施者在適當(dāng)范圍內(nèi)繼續(xù)實(shí)施其技術(shù)。

根據(jù)《專利法》的規(guī)定，必須從以下幾個(gè)方面來判斷行為人是否享有先用權(quán)：①實(shí)施行為人制造相同產(chǎn)品、使用相同方法的行為或者所作的制造、使用的必要準(zhǔn)備，必須發(fā)生在專利申請日之前，否則，實(shí)施行為人不能享有先用權(quán)。②實(shí)施行為人所實(shí)施的發(fā)明創(chuàng)造，或者是行為人自己研究開發(fā)或者設(shè)計(jì)出來的，或者是通過合法的受讓方式取得的，絕對不是以不正當(dāng)手段從別人那里竊取的。③實(shí)施行為人在他人就相同的發(fā)明創(chuàng)造取得專利權(quán)后，仍然在原有范圍內(nèi)制造或者使用。此處所說的“原有范圍”，是指實(shí)施行為人在申請日以前所實(shí)施的或者作好了實(shí)施準(zhǔn)備的規(guī)模、數(shù)量或者地域范圍等而言的。這個(gè)“原有范圍”雖然不是很清楚，但是，也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的證據(jù)支持。超過原有范圍的實(shí)施行為，可能構(gòu)成侵權(quán)。法律作此規(guī)定，是為了防止先用權(quán)人濫用其權(quán)利，最大限度地保護(hù)專利權(quán)人的利益。④除非隨著先用權(quán)所屬企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓，先用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。此外，先用權(quán)也不能成為抵押、投資、人股或者其他交易的對象。

當(dāng)實(shí)施行為人以先用權(quán)作為侵權(quán)訴訟的抗辯事由時(shí)，實(shí)施行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任，證明自己的制造、使用行為發(fā)生在專利申請日以前，或者在專利申請日以前就已經(jīng)作好了制造或者使用的必要準(zhǔn)備，并且在專利權(quán)被授予后，仍在原有范圍內(nèi)實(shí)施。實(shí)施行為人所舉之證據(jù)足以使先用權(quán)成立的，其行為就不能視為專利侵權(quán)。

(三)臨時(shí)過境的例外行為

我國《專利法》第63條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，臨時(shí)通過我國領(lǐng)陸、領(lǐng)水或領(lǐng)空的外國運(yùn)輸工具為其自身需要而使用在我國享有專利權(quán)的機(jī)械裝置和零部件的，無須得到我國專利權(quán)人許可，也不構(gòu)成侵權(quán)。這里所說的“運(yùn)輸工具”，包括陸地上的各種車輛、水上的船舶和天空中的飛機(jī)等。

適用臨時(shí)過境這種例外行為時(shí)，必須符合以下條件：①受我國《專利法》保護(hù)的專利產(chǎn)品，是外國運(yùn)輸工具上一種必要裝置或者零部件，而不是在運(yùn)輸工具上制造或者銷售這種產(chǎn)品，也不是以此運(yùn)輸工具運(yùn)送這種產(chǎn)品臨時(shí)通過我國。②這種限制只適用于與我國訂有條約或者有互惠關(guān)系的國家的運(yùn)輸工具，其他國家的運(yùn)輸工具使用受我國《專利法》保護(hù)的專利產(chǎn)品臨時(shí)經(jīng)過我國國境的，仍應(yīng)當(dāng)?shù)玫轿覈鴮＠麢?quán)人的許可，否則就可能構(gòu)成侵權(quán)。③這種限制只適用于臨時(shí)或者短暫經(jīng)過我國國境的運(yùn)輸工具，不能適用于長期滯留我國境內(nèi)或者銷售給我國單位或者個(gè)人的運(yùn)輸工具。如果將使用了我國專利產(chǎn)品的運(yùn)輸工具向我國單位或者個(gè)人銷售的，必須獲得專利權(quán)人授予的進(jìn)口權(quán)才能進(jìn)人我國境內(nèi)，否則，其行為首先就侵犯了專利權(quán)人的進(jìn)口權(quán)，其后又侵犯了專利權(quán)人的銷售權(quán)。

(四)為科學(xué)或?qū)嶒?yàn)?zāi)康牡氖褂?br />
我國《專利法》第63條第1款第4項(xiàng)規(guī)定，專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的，不視為侵犯專利權(quán)。該規(guī)定有助于推動科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，與專利制度的目的相一致。同時(shí)，這種使用對專利權(quán)人的利益也不會造成損害。因此，這種使用無須征得專利權(quán)人的許可，也無須向?qū)＠麢?quán)人支付使用費(fèi)。

在適用專利權(quán)的這種限制時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面的問題：①不能把供科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)使用的專利產(chǎn)品的制造和銷售行為包括在內(nèi)。②對以教育為目的而使用有關(guān)專利的行為是否屬于侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)具體分析。如果是通過講解某一專利產(chǎn)品或者方法來闡述某一科學(xué)原理，則屬于合理使用的范圍。

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