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從標(biāo)識(shí)性上認(rèn)識(shí)和界定商標(biāo)權(quán)

商標(biāo)是一種識(shí)別性標(biāo)識(shí)，而商標(biāo)權(quán)是一種標(biāo)識(shí)權(quán)，即識(shí)別商品或者服務(wù)來源的權(quán)利。一些模糊法律界限的澄清和疑難商標(biāo)爭議的裁判，往往需要追溯商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)和屬性，需要考量其賴以產(chǎn)生和存在的社會(huì)基礎(chǔ)。對(duì)于商標(biāo)法一些規(guī)定的理解適用，乃至針對(duì)某些特殊案件作出的創(chuàng)意性裁判，無不與訴諸商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)本身的性質(zhì)有關(guān)。

例如，涉外定牌加工中的商標(biāo)使用行為究竟如何定性，涉及如何認(rèn)識(shí)商標(biāo)的本質(zhì)問題。在中國加工的產(chǎn)品上貼上在出口目的國注冊(cè)的商標(biāo)，且全部出口到目的國而不在中國境內(nèi)銷售的，其在中國境內(nèi)在產(chǎn)品上附加商標(biāo)標(biāo)志行為，是否屬于使用注冊(cè)商標(biāo)，實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一，也有不同的裁判。代表性觀點(diǎn)有兩種：一種是只要在商品上附加商標(biāo)標(biāo)志，就屬于商標(biāo)使用行為，如果與他人在中國境內(nèi)注冊(cè)的商標(biāo)構(gòu)成相同近似，就可以認(rèn)定侵權(quán)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這樣的商標(biāo)標(biāo)識(shí)使用不屬于商標(biāo)意義上的使用，即由于商標(biāo)權(quán)具有地域性，該商標(biāo)標(biāo)識(shí)所用于的產(chǎn)品不在中國境內(nèi)銷售，該商標(biāo)標(biāo)識(shí)不具有識(shí)別商品來源的意義，在中國境內(nèi)不能視為商標(biāo)，因而附加商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用行為不是商標(biāo)使用行為。后一種觀點(diǎn)是從商標(biāo)的本質(zhì)角度進(jìn)行認(rèn)識(shí)的，越來越多得到裁判的承認(rèn)。諸如，在鱷魚恤有限公司（以下簡稱鱷魚恤公司）與青島瑞田服飾有限公司（以下簡稱瑞田公司）侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案中，山東省高級(jí)人民法院判決指出：“商標(biāo)法的商標(biāo)使用，應(yīng)當(dāng)是為了實(shí)現(xiàn)商標(biāo)功能的使用。商標(biāo)最主要的功能是識(shí)別，只有商品進(jìn)入流通領(lǐng)域，商標(biāo)的識(shí)別功能才得以發(fā)揮；商品不進(jìn)入流通領(lǐng)域，商標(biāo)只不過是一種裝飾，無所謂識(shí)別問題。因此商標(biāo)法上的商標(biāo)使用，應(yīng)當(dāng)是與商品流通相聯(lián)系的使用行為?！雹傥催M(jìn)入流通的產(chǎn)品畢竟不是商品，在涉外定牌加工產(chǎn)品上附加的商標(biāo)標(biāo)識(shí)畢竟在中國境內(nèi)不具有識(shí)別商品來源的意義，因而在中國境內(nèi)不認(rèn)定其為商標(biāo)，實(shí)際上僅僅是境外注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。這種認(rèn)定符合商標(biāo)權(quán)地域性的法理。除此之外，如此認(rèn)定涉外定牌加工中附加境外注冊(cè)商標(biāo)的屬性，還涉及相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策，需要進(jìn)行政策上的考慮（下文還將另有闡述），但政策考量畢竟最終需要立足到法律法理依據(jù)上。商標(biāo)權(quán)的地域性、商標(biāo)的標(biāo)識(shí)性就是涉外定牌加工中的認(rèn)定附加境外注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)志屬性的法理依據(jù)，尤其是在裁判中可以援引的法律依據(jù)。

該案件事實(shí)：鱷魚恤公司為在我國香港特別行政區(qū)注冊(cè)的公司，該公司于1996年3月30日分別在中國國家工商行政管理總局商標(biāo)局注冊(cè)了第246898號(hào)、第246872號(hào)“CROCODILE”商標(biāo)，核定使用商品分別為第25類：襯衫；褲子；汗衫及其它衣服和第25類：鞋。2006年6月2日，上述兩商標(biāo)均續(xù)展至2016年3月29日。

2010年11月11日，瑞田公司與韓國ESPOIRCO．LTD公司簽訂訂單，產(chǎn)品名稱為“棉質(zhì)機(jī)織男式防寒上衣”，數(shù)量為1760件，加工費(fèi)單價(jià)為5．5美元，合計(jì)9680美元，商標(biāo)為“CROCODILE”。2011年2月25日，中華人民共和國黃島海關(guān)（以下簡稱黃島海關(guān)）作出黃關(guān)知扣字[2011]003號(hào)《扣留侵權(quán)嫌疑貨物通知書》和《采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)措施通知書》，內(nèi)容為：根據(jù)鱷魚恤公司于2011年1月27日提出的申請(qǐng)，黃島海關(guān)于2011年2月25日將瑞田公司申報(bào)出口的棉質(zhì)機(jī)織男式防寒上衣1760件予以扣留。2011年3月28日，黃島海關(guān)作出黃關(guān)知通[2011]03號(hào)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)狀況調(diào)查結(jié)果通知書》，內(nèi)容為：對(duì)于瑞田公司于2011年1月11日申報(bào)出口的棉質(zhì)機(jī)織男式防寒上衣1760件，黃島海關(guān)已完成對(duì)貨物侵權(quán)狀況的調(diào)查。經(jīng)調(diào)查，不能認(rèn)定上述貨物是否侵犯了鱷魚恤公司在海關(guān)總署備案的CROCODILE商標(biāo)權(quán)。2011年5月13日，黃島海關(guān)作出黃關(guān)知通[2011]001號(hào)《放行貨物通知書》，決定對(duì)予以扣留的侵權(quán)嫌疑貨物棉質(zhì)機(jī)織男式防寒上衣1760件予以放行。黃島海關(guān)查扣的被控侵權(quán)產(chǎn)品照片顯示，瑞田公司申報(bào)出口的棉質(zhì)機(jī)織男式防寒上衣吊牌上印有圖樣，在領(lǐng)標(biāo)處印有“CROCODILE”字樣。鱷魚恤公司對(duì)其向海關(guān)申請(qǐng)扣留的瑞田公司申報(bào)出口的1760件棉質(zhì)機(jī)織男式防寒上衣，系瑞田公司根據(jù)2010年11月11日與韓國ESPOIRCO．LTD公司訂單生產(chǎn)的事實(shí)并無異議。

YAMATOINTERNATIONAL株式會(huì)社（以下簡稱YAMATO公司）系于1947年6月6日在日本注冊(cè)成立的公司，其于1961年5月1日在日本國專利廳注冊(cè)了商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)號(hào)為第0571612號(hào)，存續(xù)期限屆滿日為2021年5月1日，“指定商品、指定服務(wù)及商品、服務(wù)類別”包括第25類服裝、外衣等。2011年1月12日，YAMATO公司出具授權(quán)確認(rèn)書，同意由ESPOIRCO．LTD進(jìn)行商標(biāo)為“CROCODILE”產(chǎn)品的生產(chǎn)與出口。2011年10月20日，YAMATO公司出具情況說明書，闡明如下事宜：1．我司于2011年1月12日授權(quán)韓國ESPOIRCO．LTD公司生產(chǎn)和出口我司在日本國享有注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的“CROCODILE”（鱷魚圖形及文字）商標(biāo)的相關(guān)產(chǎn)品（成衣）；2．韓國ES-POIRCO．LTD公司按照我司的授權(quán)，委托中國的青島瑞田服飾有限公司（“青島公司”）貼牌加工定制“CROCODILE”（鱷魚圖形及文字）商標(biāo)的相關(guān)產(chǎn)品（成衣）；3．我司為第2項(xiàng)中貼牌加工定制的“CROCODILE”（鱷魚圖形及文字）商標(biāo)的相關(guān)產(chǎn)品（成衣），通過韓國的ESPOIRCO．LTD公司向青島公司提供所需的全部制衣原料及輔料（包括附件商標(biāo)標(biāo)識(shí)主標(biāo)、吊牌和水洗標(biāo)）；4．青島公司按照我司的貼牌加工定制要求，將加工完成的所有成衣向中國海關(guān)報(bào)關(guān)出口后，通過韓國ESPOIRCO．LTD公司交付給我司，最終由我司在日本銷售。

YAMATO公司于1991年1月31日、1992年1月31日、1997年6月20日分別在日本國專利廳注冊(cè)了第2298786號(hào)“CROCODILE”商標(biāo)、第2372008號(hào)鱷魚圖形商標(biāo)、第4013354號(hào)“CROCO\DILE”商標(biāo)，上述商標(biāo)經(jīng)續(xù)展后均在有效期內(nèi)。

一審法院認(rèn)為：鱷魚恤公司在我國注冊(cè)了第246898、246872號(hào)“CROC-ODILE”字母商標(biāo)，其依法享有的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)受我國法律的保護(hù)。本案中，鱷魚恤公司認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品侵犯了第246898、246872號(hào)兩個(gè)商標(biāo)權(quán)，但原審法院認(rèn)為，《中華人民共和國商標(biāo)法》2001年（以下簡稱《商標(biāo)法》）第52條第（1）項(xiàng)規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似商標(biāo)的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為”，本案中，鱷魚恤公司享有的第246898號(hào)“CROCODILE”商標(biāo)核定使用商品為第25類：襯衫；褲子；汗衫及其它衣服，第246872號(hào)“CROCODILE”商標(biāo)核定使用商品為第25類：鞋。而本案被控侵權(quán)產(chǎn)品為棉質(zhì)機(jī)織男式防寒上衣，因此，被控侵權(quán)產(chǎn)品與第246898號(hào)商標(biāo)的核定使用商品系類似商品，而與第246872號(hào)商標(biāo)的核定使用商品“鞋”并非同一種商品或類似商品，在鱷魚恤公司并未提供證據(jù)證明第246872號(hào)商標(biāo)系馳名商標(biāo)，擁有跨類保護(hù)權(quán)利的情況下，原審法院僅就瑞田公司行為是否侵犯了鱷魚恤公司第246898號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)進(jìn)行審查。

本案中，判斷瑞田公司行為是否侵犯了鱷魚恤公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)被控侵權(quán)產(chǎn)品上所體現(xiàn)出的商業(yè)標(biāo)識(shí)的使用情況作出判斷，故該院將以鱷魚恤公司申請(qǐng)法院調(diào)取的黃島海關(guān)查扣的被控侵權(quán)產(chǎn)品照片作為判斷瑞田公司行為是否侵犯了鱷魚恤公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的依據(jù)。該照片中顯示涉及商業(yè)標(biāo)識(shí)使用的有兩處，即在被控侵權(quán)產(chǎn)品吊牌上印有圖樣，在領(lǐng)標(biāo)處印有“CROCODILE”字樣，一審法院分別作出如下分析：

第一，瑞田公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品吊牌上使用標(biāo)識(shí)的行為是否構(gòu)成對(duì)鱷魚恤公司第246898號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標(biāo)民事糾紛解釋》）第9條第2款規(guī)定：“商標(biāo)法第52條第（1）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱纳鲜鏊痉ń忉尡砻鳎涸谂袛啾豢厍謾?quán)的商標(biāo)是否與注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似時(shí)，不能僅依據(jù)字形、讀音或含義等要素單獨(dú)進(jìn)行判斷，只有這種近似使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與注冊(cè)商標(biāo)的商品具有特定聯(lián)系時(shí)才能構(gòu)成《商標(biāo)法》意義上的近似?！渡虡?biāo)民事糾紛解釋》第8條規(guī)定：“商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者”。原審法院認(rèn)為，《商標(biāo)法》規(guī)范的是我國領(lǐng)域內(nèi)商標(biāo)的使用行為，即在我國注冊(cè)的商標(biāo)只能在我國領(lǐng)域內(nèi)得到保護(hù)，因此，相關(guān)公眾應(yīng)當(dāng)界定為我國境內(nèi)的相關(guān)公眾。如果被控侵權(quán)商標(biāo)與當(dāng)事人所要求保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似、但國內(nèi)相關(guān)公眾不會(huì)對(duì)被控侵權(quán)商標(biāo)產(chǎn)生誤認(rèn)時(shí)，人民法院不能認(rèn)定被控侵權(quán)商標(biāo)構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的侵犯。如果商標(biāo)權(quán)利人認(rèn)為被控侵權(quán)行為對(duì)國外某個(gè)國家的相關(guān)公眾造成誤導(dǎo)，依據(jù)注冊(cè)商標(biāo)的地域性原則，有關(guān)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)向所在國的司法機(jī)關(guān)尋求司法救濟(jì)。

本案中，瑞田公司在其出口的男式防寒上衣吊牌上使用了標(biāo)識(shí)，該標(biāo)識(shí)系由手寫體的字母“Crocodile”和鱷魚圖形組成，將該標(biāo)識(shí)與鱷魚恤公司的“CROCODILE”商標(biāo)相比，兩個(gè)標(biāo)識(shí)視覺上存在一定差異，不能認(rèn)定為相同；然而，這兩個(gè)標(biāo)識(shí)從字母組合、讀音、含義等要素進(jìn)行比較均相近似，其是否構(gòu)成《商標(biāo)法》意義上的近似還應(yīng)判斷該行為是否對(duì)相關(guān)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，原審法院從瑞田公司使用標(biāo)識(shí)的行為在主觀上是否具有誤導(dǎo)相關(guān)公眾的故意以及客觀上是否造成使相關(guān)公眾誤認(rèn)的后果進(jìn)行以下分析：

首先，從查明的事實(shí)可以看出，被控侵權(quán)產(chǎn)品的貿(mào)易流程為：1．瑞田公司依據(jù)2010年11月11日與韓國ESPOIRCO．LTD公司簽訂的訂單生產(chǎn)名稱為“棉質(zhì)機(jī)織男式防寒上衣”的產(chǎn)品1760件；2．該批貨物于2011年1月11日向黃島海關(guān)申報(bào)出口；3.2011年1月12日，YAMATO公司出具授權(quán)確認(rèn)書，同意由韓國ESPOIRCO．LTD公司進(jìn)行商標(biāo)為“CROCODILE”產(chǎn)品的生產(chǎn)與出口。從上述交易過程來看，瑞田公司系根據(jù)韓國ESPOIRCO．LTD公司的訂單，生產(chǎn)的帶有標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品并出口，而系YAMATO公司的注冊(cè)商標(biāo)，YAMATO公司對(duì)韓國ESPOIRCO．LTD公司生產(chǎn)和出口帶有該商標(biāo)的產(chǎn)品亦予以準(zhǔn)許，故原審法院認(rèn)為，瑞田公司使用標(biāo)識(shí)的行為在主觀上并不具有誤導(dǎo)相關(guān)公眾的故意。關(guān)于鱷魚恤公司提出的YAMATO公司出具授權(quán)確認(rèn)書的時(shí)間晚于瑞田公司與韓國ESPOIRCO．LTD公司簽訂訂單及進(jìn)口原料的時(shí)間的問題，原審法院認(rèn)為，即使如鱷魚恤公司所稱，YAMATO公司對(duì)韓國ESPOIRCO．LTD公司使用商標(biāo)的授權(quán)為事后的追認(rèn)，該事實(shí)影響的僅是瑞田公司在簽訂訂單時(shí)對(duì)ESPOIRCO．LTD公司是否有權(quán)使用商標(biāo)進(jìn)行了全面審查，而并不能認(rèn)定瑞田公司在簽訂訂單時(shí)主觀上具有誤導(dǎo)相關(guān)公眾，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為帶有標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品與鱷魚恤公司有特定聯(lián)系的故意。

其次，本案中鱷魚恤公司沒有證據(jù)證明瑞田公司將帶有標(biāo)識(shí)的“棉質(zhì)機(jī)織男式防寒上衣”在我國境內(nèi)銷售的事實(shí)，故應(yīng)認(rèn)定帶有該標(biāo)識(shí)商品未進(jìn)入我國商業(yè)流通領(lǐng)域，在國內(nèi)相關(guān)公眾不能接觸到被控侵權(quán)商品的情況下，相關(guān)公眾不會(huì)對(duì)標(biāo)識(shí)與鱷魚恤公司的“CROCODILE”字母商標(biāo)產(chǎn)生誤認(rèn)，因此，瑞田公司行為并未造成國內(nèi)相關(guān)公眾誤認(rèn)的后果。

綜合上述分析，一審法院認(rèn)為無法認(rèn)定瑞田公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的標(biāo)識(shí)與鱷魚恤公司的“CROCODILE”字母商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》意義上的近似。因此，瑞田公司在其申報(bào)出口的“棉質(zhì)機(jī)織男式防寒上衣”吊牌上使用標(biāo)識(shí)的行為不構(gòu)成對(duì)鱷魚恤公司第246898號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。

第二，瑞田公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品領(lǐng)標(biāo)上使用“CROCODILE”標(biāo)識(shí)的行為是否構(gòu)成對(duì)鱷魚恤公司第246898號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯?！渡虡?biāo)法》第52條第（1）項(xiàng)規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為”?！渡虡?biāo)民事糾紛解釋》第9條第2款進(jìn)一步規(guī)定“商標(biāo)法第52條第（1）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別”。本案中，經(jīng)比對(duì)，瑞田公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品領(lǐng)標(biāo)上使用的“CROCODILE”標(biāo)識(shí)與鱷魚恤公司的第246898號(hào)注冊(cè)商標(biāo)均為印刷體的大寫“CROCODILE”字母，二者在視覺上基本無差別，構(gòu)成《商標(biāo)民事糾紛解釋》第9條規(guī)定的“相同”。瑞田公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用與鱷魚恤公司注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成對(duì)鱷魚恤公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。

關(guān)于瑞田公司提出的其在被控侵權(quán)產(chǎn)品領(lǐng)標(biāo)上使用的“CROCODILE”標(biāo)識(shí)系YAMATO公司的注冊(cè)商標(biāo)的抗辯，一審法院認(rèn)為，YAMATO公司是在日本注冊(cè)的“CROCODILE”商標(biāo)，而非在中國國家商標(biāo)局注冊(cè)，由于商標(biāo)保護(hù)的地域性原則，無論瑞田公司在使用“CROCODILE”商標(biāo)時(shí)是否取得了YA-MATO公司的授權(quán)，其在中國境內(nèi)生產(chǎn)帶有與中國注冊(cè)商標(biāo)相同標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品的行為都構(gòu)成侵權(quán)，即均構(gòu)成對(duì)中國注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人權(quán)利的侵犯，故對(duì)瑞田公司的該項(xiàng)抗辯不予支持。

關(guān)于瑞田公司提出的“CROCODILE是自然界中動(dòng)物的名稱，非鱷魚恤公司獨(dú)創(chuàng)，也不能為鱷魚恤公司獨(dú)占的抗辯”，原審法院認(rèn)為，“CROCODILE”是鱷魚恤公司的注冊(cè)商標(biāo)，其受我國《商標(biāo)法》及相關(guān)法律的保護(hù)，其顯著性的高低，僅能影響其禁止他人使用范圍的大小，并不影響其本身受法律保護(hù)的事實(shí)狀態(tài)。瑞田公司有權(quán)使用的是商標(biāo)，該商標(biāo)為手寫體的字母“Crocodile”和鱷魚圖形的組合，瑞田公司應(yīng)當(dāng)在其產(chǎn)品上規(guī)范使用商標(biāo)，而瑞田公司在其產(chǎn)品領(lǐng)標(biāo)處使用的既非，也非該商標(biāo)的字母部分，即手寫體的字母“Crocodile”，在瑞田公司未能提供證據(jù)證明其對(duì)“CROCO-DILE”標(biāo)識(shí)的使用系為表示商品通用名稱、質(zhì)量、功能、用途等特點(diǎn)而進(jìn)行的合理使用的情況下，該院對(duì)瑞田公司的該項(xiàng)抗辯不予支持。

關(guān)于瑞田公司提出的被控侵權(quán)產(chǎn)品并不進(jìn)入國內(nèi)流通領(lǐng)域的抗辯，一審法院認(rèn)為，從《商標(biāo)法》及《商標(biāo)民事糾紛解釋》規(guī)定來看，我國法律關(guān)于使用與中國注冊(cè)商標(biāo)相同商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)的判定，并不要求以相關(guān)公眾的混淆為要件。也就是說，在同一種商品或者類似商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，無論是否進(jìn)入國內(nèi)的流通領(lǐng)域，是否造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)，該種行為都是被我國法律所禁止的，故該院對(duì)瑞田公司的該項(xiàng)抗辯不予支持。

綜合上述分析，一審法院認(rèn)為，瑞田公司在其向海關(guān)申報(bào)出口的“棉質(zhì)機(jī)織男式防寒上衣”領(lǐng)標(biāo)上使用“CROCODILE”標(biāo)識(shí)的行為，構(gòu)成對(duì)鱷魚恤公司第246898號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任。關(guān)于瑞田公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任的問題，一審法院認(rèn)為，賠償損失民事責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)以損失的實(shí)際發(fā)生為前提，由于商標(biāo)本身所具有的彰顯商品來源的作用，使得在商標(biāo)侵權(quán)案件中，這種損失主要體現(xiàn)為由于相關(guān)公眾對(duì)于侵權(quán)產(chǎn)品來源的誤認(rèn)，而導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人銷售數(shù)額的下降、市場(chǎng)份額的減少、商標(biāo)聲譽(yù)的減損等。在本案中，鱷魚恤公司并無證據(jù)證明瑞田公司生產(chǎn)的該批侵權(quán)產(chǎn)品已進(jìn)入中國國內(nèi)市場(chǎng)，故無法認(rèn)定在中國境內(nèi)鱷魚恤公司實(shí)際損失的發(fā)生，鱷魚恤公司可另行尋求救濟(jì)。因此，對(duì)于鱷魚恤公司要求瑞田公司賠償損失的訴訟請(qǐng)求不予支持。但是，由于瑞田公司侵權(quán)行為的發(fā)生，使得鱷魚恤公司在尋求司法救濟(jì)的過程中必然會(huì)產(chǎn)生相關(guān)的合理費(fèi)用，該費(fèi)用的產(chǎn)生是基于鱷魚恤公司制止侵權(quán)行為的需要，故原審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由瑞田公司承擔(dān)。本案中，鱷魚恤公司并未提交證據(jù)證明其為制止侵權(quán)行為而支付合理費(fèi)用的實(shí)際數(shù)額，因此，瑞田公司僅應(yīng)承擔(dān)鱷魚恤公司為本案支出的訴訟費(fèi)用。

綜上，依照《中華人民共和國商標(biāo)法》第52條第（1）項(xiàng)、第56條①、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條的規(guī)定，一審法院判決：一、青島瑞田服飾有限公司于本判決生效之日起立即停止侵犯鱷魚恤有限公司享有的第246898號(hào)“CROCODILE”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為；二、駁回鱷魚恤有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。

雙方當(dāng)事人均不服一審判決而提起上訴。二審法院認(rèn)為，本案雙方訴爭的焦點(diǎn)問題是瑞田公司在其申報(bào)出口的涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品（出口韓國的1760件棉質(zhì)機(jī)織男式防寒上衣）吊牌上使用標(biāo)識(shí)、在領(lǐng)標(biāo)上使用“CROCO-DILE”標(biāo)識(shí)的行為，是否侵犯了鱷魚恤公司“CROCODILE”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)；瑞田公司應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任。

對(duì)上述焦點(diǎn)問題，二審法院認(rèn)為，商標(biāo)具有地域性特點(diǎn)，即在一國注冊(cè)的商標(biāo)在該國范圍內(nèi)受法律保護(hù)。本案鱷魚恤公司享有的“CROCODILE”注冊(cè)商標(biāo)，依法在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)受法律保護(hù)。商標(biāo)的基本功能為識(shí)別功能，即將商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)與其他人的商品或服務(wù)區(qū)別開來。消費(fèi)者借助商標(biāo)選購自己喜愛的商品或服務(wù)，經(jīng)營者則借助商標(biāo)推銷自己的商品，而這一切均依賴于商標(biāo)識(shí)別功能的正常發(fā)揮。侵害商標(biāo)權(quán)行為的表現(xiàn)形式多種多樣，其本質(zhì)特征都是對(duì)商標(biāo)識(shí)別功能的破壞，造成相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。因此，商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)就是保護(hù)商標(biāo)的識(shí)別功能。而商標(biāo)的識(shí)別功能只有在商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用行為”中才得以體現(xiàn)。因此，本案判斷瑞田公司被控侵權(quán)行為是否屬于商標(biāo)法意義上的使用行為成為解決本案焦點(diǎn)問題的關(guān)鍵。

商標(biāo)法的商標(biāo)使用，應(yīng)當(dāng)是為了實(shí)現(xiàn)商標(biāo)功能的使用。商標(biāo)最主要的功能是識(shí)別，只有商品進(jìn)入流通領(lǐng)域，商標(biāo)的識(shí)別功能才得以發(fā)揮；商品不進(jìn)入流通領(lǐng)域，商標(biāo)只不過是一種裝飾，無所謂識(shí)別問題。因此商標(biāo)法上的商標(biāo)使用，應(yīng)當(dāng)是與商品流通相聯(lián)系的使用行為。2002年《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條①規(guī)定，商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。由此從法律規(guī)定看，商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為也強(qiáng)調(diào)將商標(biāo)貼附于商品進(jìn)行銷售或者進(jìn)行其他交易，是與商品流通相聯(lián)系的使用行為。

本案中，瑞田公司所使用的被控侵權(quán)吊牌、領(lǐng)標(biāo)均系國外委托加工方韓國ESPOIRCO．LTD公司提供，所加工產(chǎn)品全部銷往國外而不在中國境內(nèi)銷售，屬于對(duì)外“貼牌加工”行為。由于瑞田公司所加工產(chǎn)品全部出口，并不在中國市場(chǎng)上流通銷售，因此，在中國境內(nèi)，上述吊牌、領(lǐng)標(biāo)不具有識(shí)別商品來源的功能。加工方按照委托方的要求，將商標(biāo)貼附于加工之產(chǎn)品上，就其性質(zhì)而言，屬于加工行為，不是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。換言之，瑞田公司在法律地位上相當(dāng)于韓國公司設(shè)在中國境內(nèi)的工廠，其按照韓國公司的指令進(jìn)行生產(chǎn)，不負(fù)責(zé)產(chǎn)品銷售，且不得擅自處分加工產(chǎn)品，所有加工產(chǎn)品及輔料必須交付至韓國公司。因此，瑞田公司雖為中國公司，但其所加工的產(chǎn)品并不直接進(jìn)入中國境內(nèi)的流通領(lǐng)域，產(chǎn)品所附吊牌、領(lǐng)標(biāo)在中國境內(nèi)不發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能。

另外，瑞田公司對(duì)外加工產(chǎn)品，盡到了必要的審查注意義務(wù)。根據(jù)已查明的事實(shí)，日本YAMATO公司于1961年5月1日在日本注冊(cè)了商標(biāo)，于1990年6月11日在日本注冊(cè)了“CROCODILE”商標(biāo)，現(xiàn)二商標(biāo)均在有效期內(nèi)。2011年1月12日，日本YAMATO公司出具《授權(quán)確認(rèn)書》，同意韓國ESPOIRCO．LTD公司進(jìn)行商標(biāo)為“CROCODILE”產(chǎn)品的生產(chǎn)與出口。2011年10月20日，日本YAMATO公司出具《情況說明》，對(duì)上述《授權(quán)確認(rèn)書》作出進(jìn)一步闡明，確認(rèn)本案由韓國ESPOIRCO．LTD公司按照其貼牌加工定制要求，委托瑞田公司加工的所有成衣出口至日本銷售。綜上，可以認(rèn)定本案瑞田公司接受國外公司委托加工并出口產(chǎn)品，對(duì)國外公司提供的吊牌和領(lǐng)標(biāo)標(biāo)識(shí)的合法來源進(jìn)行了必要的審查，其主觀上沒有侵害鱷魚恤公司注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的故意或過錯(cuò)，盡到了合理的注意義務(wù)。

綜上，瑞田公司對(duì)外貼牌使用被控侵權(quán)吊牌、領(lǐng)標(biāo)，不是與商品流通相聯(lián)系的商標(biāo)使用行為，不屬于我國商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。且瑞田公司對(duì)國外公司交付的被控侵權(quán)吊牌、領(lǐng)標(biāo)有境外商標(biāo)權(quán)人的合法授權(quán)，亦盡到了合理注意義務(wù)。根據(jù)商標(biāo)權(quán)的地域性特點(diǎn)，本案中鱷魚恤公司對(duì)其“CROCO-DILE”注冊(cè)商標(biāo)享有的商標(biāo)權(quán)僅限于中國境內(nèi)，因此其無權(quán)排斥瑞田公司在對(duì)外貼牌加工中使用“”、“CROCODILE”商標(biāo)的行為。鱷魚恤公司關(guān)于瑞田公司侵犯其注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的主張缺乏法律依據(jù)，不能成立。在此基礎(chǔ)上，關(guān)于瑞田公司所使用的吊牌和領(lǐng)標(biāo)標(biāo)識(shí)與鱷魚恤公司“CROCODILE”注冊(cè)商標(biāo)是否相同或相似，是否足以造成相關(guān)公眾混淆，并非本案所關(guān)注的重點(diǎn)。原審法院認(rèn)定瑞田公司使用“”吊牌對(duì)鱷魚恤公司不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)結(jié)論正確；認(rèn)定瑞田公司使用“CROCODILE”領(lǐng)標(biāo)對(duì)鱷魚恤公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)并判令瑞田公司賠償鱷魚恤公司合理支出不當(dāng)，適用法律錯(cuò)誤，依法予以糾正。

綜上，瑞田公司的上訴理由成立，二審法院予以支持。依照《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條、《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第（2）項(xiàng)①之規(guī)定，判決如下：一、撤銷山東省青島市中級(jí)人民法院（2011）青知民初字第546號(hào)民事判決；二、駁回鱷魚恤有限公司的全部訴訟請(qǐng)求。

標(biāo)簽：柳州天水泰安西安上饒定州撫順西雙版納

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