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商標(biāo)權(quán)是以保護(hù)商標(biāo)為目的的民事權(quán)利，而商標(biāo)是一種使用在商業(yè)上的標(biāo)識(shí)，是用來區(qū)分商品或者服務(wù)的，其最基本的特性是標(biāo)識(shí)性，商標(biāo)權(quán)由此而成為一種標(biāo)識(shí)權(quán)。對(duì)于商標(biāo)法有關(guān)商標(biāo)權(quán)的規(guī)定需要從這種標(biāo)識(shí)性和標(biāo)識(shí)權(quán)的法律屬性上進(jìn)行理解。

注冊(cè)商標(biāo)不以注冊(cè)前已實(shí)際使用和具有識(shí)別作用為必要，只是以具有“顯著特征”為最低要求。只有具有顯著特征的標(biāo)志才有標(biāo)識(shí)性，才可以獲得商標(biāo)注冊(cè)。商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)之后，即產(chǎn)生注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利（注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)），法律由此給權(quán)利人預(yù)留了使用的空間（專有使用權(quán)），并賦予禁用權(quán)。經(jīng)注冊(cè)而給予未實(shí)際使用商標(biāo)的權(quán)利和保護(hù)，是注冊(cè)商標(biāo)制度的特殊功能。

未注冊(cè)商標(biāo)受法律保護(hù)，但受保護(hù)的前提必須是已實(shí)際具有識(shí)別作用，而不僅僅是具有識(shí)別商品或者服務(wù)來源的顯著性和可能性。無(wú)論2013年商標(biāo)法第13條第2款規(guī)定的馳名的未注冊(cè)商標(biāo)和第32條規(guī)定的在先使用并具有一定影響的商標(biāo)，還是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第5條第（2）項(xiàng)規(guī)定的知名商品特有名稱、包裝裝潢，均體現(xiàn)了這種要求。

當(dāng)然，權(quán)利人就未注冊(cè)商標(biāo)主張權(quán)利的，其自身必須將所主張權(quán)利的標(biāo)識(shí)用作商標(biāo)，也即具有當(dāng)作商標(biāo)使用的意思。倘若他人以某種標(biāo)識(shí)指稱其特定商品，而本人并無(wú)將其用作商標(biāo)的意圖的，他人的指稱并不當(dāng)然使該被指稱者享有商標(biāo)權(quán)利。簡(jiǎn)言之，他人的指稱商品的行為只是一種客觀事實(shí)，而本人必須在具有享有權(quán)利的意圖和使用行為時(shí)，才會(huì)創(chuàng)設(shè)權(quán)利。而且，只有本人的使用，才構(gòu)成商標(biāo)使用，即使用的標(biāo)識(shí)才能構(gòu)成商標(biāo)。例如，在申請(qǐng)?jiān)賹徣溯x瑞有限公司等與被申請(qǐng)人江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、侵犯未注冊(cè)馳名商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，輝瑞公司等主張“偉哥”是其“Viagra”（萬(wàn)艾可）產(chǎn)品的未注冊(cè)馳名商標(biāo)，多家媒體報(bào)道等用“偉哥”稱呼“Vi-agra”，但輝瑞公司等并無(wú)將其用作商標(biāo)的意思和行為，故法院認(rèn)定其不能主張未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利，下文對(duì)此案另有論述，在此不再贅述。

無(wú)論注冊(cè)商標(biāo)還是未注冊(cè)商標(biāo)，其受法律保護(hù)的基礎(chǔ)最終都體現(xiàn)在其所具有的識(shí)別性上。例如，在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)，能夠產(chǎn)生商品或者服務(wù)來源的混淆的，即構(gòu)成對(duì)于商標(biāo)識(shí)別性的侵害，侵權(quán)行為就是由此而產(chǎn)生的。

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