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商標的概念和構(gòu)成要素

(一)商標的概念

商標的概念有廣義和狹義之分。廣義的商標指區(qū)別自己的商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)的任何標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、商品形狀或商品包裝、音響標志、氣味標志、光線標志、三維標志、顏色組合及各要素組合。狹義的商標指自然人、法人、其他組織使用于其商品或服務(wù)上的文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合及各要素組合，用以與他人的相同或類似商品或服務(wù)相區(qū)別的具有顯著特征并便于識別的可視性標志。①我國《商標法》采用狹義的商標概念，將商標限定為可視性標志，范圍比較狹窄，排除了音響商標、氣味商標及光線商標等。采用廣義的商標概念已成為商業(yè)實踐和各國商標法的一種發(fā)展趨勢。如2008年實施的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第四部分第1477條(關(guān)于商標的定義)和第1482條(關(guān)于商標的種類規(guī)定)。因此，采用廣義的商標概念。

(二)商標的特征

1.商標與一定的商品或服務(wù)密不可分，是區(qū)別相同或類似商品或服務(wù)的標志

社會生活中，不同標志有不同含義和目的。標志代表、區(qū)別和象征著某一事物，但其本身與商品沒有直接關(guān)系。商標是使用在商品或服務(wù)上的標志，用以標明商品或服務(wù)的來源。諸如通用標志、通用商品名稱等其他標志雖也出現(xiàn)在商品或包裝上，但并不具有區(qū)別商品來源的功能?，F(xiàn)實中有些企業(yè)使用同樣的文字作為其商標及企業(yè)名稱，如同仁堂、海爾等。對此，許多國家(包括我國)規(guī)定，必須分別申請商標注冊和企業(yè)名稱登記，并分別獲得商標專用權(quán)和企業(yè)名稱專用權(quán)。

2.商標是一種具有顯著特征的識別性標志

商標本身應(yīng)當具有顯著特征，便于人們識別，這樣才能將不同企業(yè)的相同或類似商品、服務(wù)區(qū)別開來。顯著性既是商標的基本特征，也是其能否被核準注冊的一個實質(zhì)性條件。如果用商品的通用名稱、圖形、型號，或者用直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標志，因其不具有顯著特征，依據(jù)我國《商標法》，不能被核準為注冊商標。如瓜果類商品的通用名稱“水果”不能注冊為商標。但是，即使商標不具有顯著特征，如果經(jīng)過使用取得了顯著特征且便于識別時，可以作為商標申請注冊。這是因為，有些標識在形式上不具有“識別性”，但實質(zhì)上在使用中已經(jīng)產(chǎn)生了“識別性”，這就是TRIPs協(xié)議第15條第1款規(guī)定的產(chǎn)生了“第二含義”的標志。 “第二含義”是指只反映商品的通用名稱、一般功能、主要原料或產(chǎn)地等的文字或圖形，本來不能取得商標注冊，如果這些文字或圖形在使用過程中，不會使消費者將之與商品名稱、功能、原料等相聯(lián)系，而使消費者將其與該商品的來源相聯(lián)系，則可以獲得注冊并獲得商標專用權(quán)。如“五糧液”本意指該酒的主要原料，但該標志在長期使用中已經(jīng)與四川宜賓五糧液股份有限公司相聯(lián)系。我國現(xiàn)行《商標法》也承認缺乏顯著特征和不具有識別性的標志可以通過“第二含義”獲得注冊，與TRIPs協(xié)議保持了一致。

3.商標具有排他性

日常生活中很多標志都是通用的，任何相關(guān)人員都可以使用，不具有排他性。商標則具有排他性，任何人未經(jīng)商標權(quán)人的許可，不得擅自在相同或類似商品或服務(wù)上使用與該商標相同或近似的商標。

4.商標是一種無體財產(chǎn)

一個享有盛譽的商標，意味著該商品或服務(wù)較高的知名度和市場占有率。市場競爭一定程度上是商標的競爭，商標日益成為商家的無體財產(chǎn)。2011年度，“中國移動”、“國家電網(wǎng)”和“工商銀行”的品牌價值分別高達1829. 67億元、1876. 96億元和2162. 85億元。

(三)商標的構(gòu)成要素

《商標法》第8條規(guī)定，商標的構(gòu)成要素主要為文字、圖形、三維標志、顏色組合。

1.文字商標，指由文字、字母、數(shù)字或其組合所構(gòu)成的商標。文字是語言的書寫符號，包括漢字、拼音字母、少數(shù)民族文字、數(shù)字等。文字商標一般由詞組、名稱、短語、數(shù)字和字母構(gòu)成?！渡虡朔ā窙]有明確規(guī)定作為廣告語的短語可否作為商標申請注冊，但在實踐中學(xué)者一般認為，短語如果“不是產(chǎn)品的常用廣告語，具有商標所應(yīng)具有的顯著特征，可以準予注冊”。②2.圖形商標，指僅由圖形構(gòu)成的商標。圖形既可以是具體形象的圖形，也可以是抽象的圖形(如奧運五環(huán))，甚至可以是虛構(gòu)的圖形(如茅臺酒的“飛天”圖形)。只要具有顯著特征，易于識別，都可以作為商標。

3.三維標志，又稱立體商標，是由長、寬、高三種度量組成的標志。不是所有的三維標志都可以作為商標注冊，為防止不適當?shù)淖?，《商標法》?guī)定了三種不得進行注冊的三維標志:(1)僅僅是由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，如通用的蠟燭、筷子形狀;(2)為獲得技術(shù)必須具有的商品形狀，如剃須刀的形狀;(3)使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，如輪胎的形狀。這三種形狀基于商品本身的特性而產(chǎn)生，是這類商品共有的形狀，不具有顯著特征，不能為任何商家獨占，也不能被注冊為商標。

4.顏色組合商標，指兩種或兩種以上的色彩排列、組合而成的商標。普通的文字、圖形加色彩構(gòu)成的商標，不屬于顏色組合商標，只是一般的組合商標，顏色組合商標所選用的顏色應(yīng)當具體限定，不能籠統(tǒng)地表述為“紅色、黃色、黑色”等。顏色組合商標必須具有顯著特征，或者通過使用具有顯著特征，便于識別，方可取得注冊。

5.組合式商標，指由文字、圖形、顏色、三維標志的任意組合構(gòu)成的商標。此種商標具有較強的識別性，常受到商家的青睞。如“別克”商標是由一個圓圈里面的三個子彈頭圖形和子彈頭上的紅色、藍色、白色組合而成。

6.非視覺商標，指以聲音、氣味等通過聽覺、嗅覺、觸覺才能感知的商標，即音響商標、觸覺商標、氣味商標和動態(tài)商標。我國《商標法》保護的商標必須是可視性標志，而音響商標、觸覺商標和氣味商標不具有可視性，暫時不能被核準注冊為商標。但世界上已有一些國家和地區(qū)的商標法明確保護音響商標，如美國、法國、德國、英國和我國香港特別行政區(qū)都對音響商標予以了立法保護。①觸覺商標，指通過觸摸產(chǎn)生特定感覺的商標，在“美國實務(wù)上，商標圖樣可包括透過觸覺......而區(qū)別商品的來源”。②對氣味商標的法律保護，1995年《澳大利亞商標法》予以了明確認可;美國的商標評審與上訴委員會曾于1990年同意對在縫紉線上一種雞蛋花的氣味予以注冊;歐共體內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局第二上訴庭也曾核準以“新剪的草香”作為氣味商標注冊。

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