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商標(biāo)權(quán)客體的構(gòu)成條件

商標(biāo)權(quán)客體的構(gòu)成條件即商標(biāo)的構(gòu)成條件。根據(jù)《巴黎公約》和TRIPs協(xié)議及我國(guó)《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，商標(biāo)權(quán)客體的構(gòu)成條件主要有:

(一)使用或申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)必須具有顯著特征，便于識(shí)別

商標(biāo)的顯著特征，是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。商標(biāo)是否具有顯著特征應(yīng)當(dāng)綜合考慮構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身(含義、稱呼和外觀構(gòu)成)、商標(biāo)指定使用商品、商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣、商標(biāo)指定使用商品所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況等因素進(jìn)行判定。

關(guān)于商標(biāo)顯著性的傳統(tǒng)理論主要有:(1)外觀構(gòu)成說，顯著性應(yīng)為商標(biāo)構(gòu)成之要件，亦即商標(biāo)圖樣之字體應(yīng)特別顯著;(2)自他商品識(shí)別力說，即其應(yīng)特別顯著，旨在與他人商品相識(shí)別;(3)構(gòu)成要件說，即如就其地位而言，乃商標(biāo)構(gòu)成之要件;(4)商標(biāo)注冊(cè)要件說，即商標(biāo)圖樣須具備顯著性始得申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。但有學(xué)者認(rèn)為，“某一商標(biāo)是否具備顯著性，應(yīng)該根據(jù)個(gè)案具體情形進(jìn)行判斷，并無放之四海而皆準(zhǔn)的鐵則。顯著性存在一個(gè)程度問題，凡是達(dá)到最低限度之顯著性要求即具備固有顯著性的標(biāo)記都可以注冊(cè)為商標(biāo)。事實(shí)上商標(biāo)顯著性的程度往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過這一標(biāo)準(zhǔn)。因此，在一般情況下，只要某一標(biāo)志不存在明顯的瑕疵，顯著性是可以推定的。在實(shí)踐中，商標(biāo)顯著性的判斷一般采用反證法，即排除某些不得作為商標(biāo)使用、不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志。從立法上看，各國(guó)商標(biāo)法有關(guān)顯著性規(guī)定的大部分內(nèi)容都屬于禁止性條款，即直接將那些不合格的標(biāo)志排除在商標(biāo)保護(hù)之外。就學(xué)術(shù)研究而言，商標(biāo)顯著性的構(gòu)成，不易由正面予以明確界定，可由反面加以剖析，這樣將更有助于商標(biāo)是否具備顯著性要件之認(rèn)定。顯著性是動(dòng)態(tài)的、可變的，本來不具有顯著性的標(biāo)記可能會(huì)因?yàn)殚L(zhǎng)久的使用而具備了顯著性;反之，一個(gè)本來具備顯著性的標(biāo)記也會(huì)由于使用不當(dāng)喪失顯著性?！?br />
商標(biāo)的主要功能是標(biāo)示商品或服務(wù)的來源，一項(xiàng)商標(biāo)是否具有顯著性，將影響商標(biāo)的使用和可注冊(cè)性及其受保護(hù)的范圍。所以，國(guó)際條約和各國(guó)法律一致規(guī)定，商標(biāo)必須具有顯著特征，便于識(shí)別。盡管有些標(biāo)識(shí)是商品的通用名稱、指示商品的一般功能、主要原料或產(chǎn)地等，如果在使用過程中，目的不是給購買者提示商品名稱、功能、原料等，而使購買者直接與該商品的特別來源相聯(lián)系，具有“第二含義”時(shí)，則可以獲得注冊(cè)，從而獲得商標(biāo)專用權(quán)。

(二)使用或申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)必須是由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合構(gòu)成

(三)使用或申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突

如果發(fā)生沖突，則有關(guān)申請(qǐng)可能被駁回，已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)可能被撤銷。關(guān)于“他人在先取得的合法權(quán)利”包括哪些權(quán)利，國(guó)際條約和各國(guó)立法分別作了概括式或列舉式的規(guī)定。

《TRIPs協(xié)議》第16條之一規(guī)定，“商標(biāo)權(quán)不得損害任何已有的在先權(quán)”。

1992年《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第711-4條以羅列方式規(guī)定在先權(quán)范圍:(1)在先注冊(cè)商標(biāo)或馳名商標(biāo);(2)公司名稱或字號(hào);(3)全國(guó)范圍內(nèi)知名的廠商名稱或標(biāo)牌;(4)受保護(hù)的原產(chǎn)地名稱;(5)著作權(quán);(6)受保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì);(7)第三人的人身權(quán)，尤其是姓氏、假名或肖像權(quán);(8)地方行政單位的名稱、形象或聲譽(yù)。同樣采取列舉式的還有德國(guó)《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》第6條和《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1483條之9。

我國(guó)關(guān)于在先權(quán)的立法表述不一。《商標(biāo)法》第9條和《專利法》第23條表述為，他人在先取得的合法權(quán)利;《商標(biāo)法》第31條表述為他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。但關(guān)于這一權(quán)利的范圍，《專利法》及其實(shí)施條例和《商標(biāo)法》及其實(shí)施條例并沒有明確的解釋。唯一有法可依的解釋是《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第16條:《專利法》第23條所稱的在先取得的合法權(quán)利包括商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、肖像權(quán)、知名商品特有包裝或者裝潢使用權(quán)等。2001年，全國(guó)人大法律委員會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法〉修正案(草案)》修正情況的匯報(bào)中，將“在先權(quán)利”解釋為他人在先使用未注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利，即商標(biāo)在先使用權(quán)。上述對(duì)在先權(quán)利的不同規(guī)定和解讀，在一定程度上為司法實(shí)踐帶來了法律適用的混亂。

在學(xué)術(shù)界，有學(xué)者認(rèn)為在先權(quán)利應(yīng)包括在先著作權(quán)、在先外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、公民肖像權(quán)或者姓名權(quán)、商號(hào)權(quán)、馳名商標(biāo)、有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)等。本書認(rèn)為，他人在先取得的合法權(quán)利、他人現(xiàn)有的在先權(quán)利、在先權(quán)三種表述的含義相同，都是指在先權(quán)，即他人已經(jīng)依法擁有的民事權(quán)利，包括注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、商號(hào)權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)專有權(quán)、著作權(quán)、姓名權(quán)或名稱權(quán)、未注冊(cè)商標(biāo)的先使用權(quán)、肖像權(quán)、域名權(quán)、商品化權(quán)、知名商品的特有名稱、包裝及裝潢權(quán)、地理標(biāo)志、作品名稱權(quán)、特殊標(biāo)志權(quán)、奧林匹克標(biāo)志權(quán)等。

《商標(biāo)法》第9條和第31條分別從對(duì)商標(biāo)本身的要求和商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)角度對(duì)在先權(quán)利的保護(hù)作出了規(guī)定。但這些規(guī)定還沒有規(guī)定在先權(quán)利的基本內(nèi)涵與范圍，因此，《商標(biāo)法》修改時(shí)應(yīng)對(duì)商標(biāo)權(quán)與在先權(quán)利的沖突作出明確規(guī)定，使商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)更加規(guī)范，防止商標(biāo)注冊(cè)侵犯他人的在先權(quán)利。

(四)不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)

這一條件是指不得利用不合理或不合法的方式，將他人已經(jīng)使用但尚未注冊(cè)的商標(biāo)以自己的名義向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)。如申請(qǐng)人利用與他人同行、合作的關(guān)系，或者與他人地理鄰近，搶注他人已經(jīng)使用但未申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)。搶先注冊(cè)是指以自己的名義，先于商標(biāo)使用人向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)該使用人商標(biāo)的行為。已經(jīng)使用是指被搶注的商標(biāo)已經(jīng)由使用人使用并仍在使用過程中。有一定影響的商標(biāo)，是指在一定地域被一定的人群所知曉的區(qū)別性標(biāo)志，但不是《商標(biāo)法》第13條規(guī)定的馳名商標(biāo)。搶注者搶注他人未注冊(cè)商標(biāo)的目的主要是損害他人利益，如利用其搶注的注冊(cè)商標(biāo)專有權(quán)，禁止他人使用原本屬于自己的商標(biāo)，或向被搶注者高價(jià)轉(zhuǎn)讓或高價(jià)許可使用該商標(biāo)，這對(duì)于在先的商標(biāo)使用人極為不公平。因此，《商標(biāo)法》應(yīng)建立未注冊(cè)商標(biāo)先用權(quán)制度。

標(biāo)簽：河源駐馬店孝感石嘴山無錫南寧濟(jì)寧德陽

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