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不同語境下商標使用認定要件之差異性

來源：電子知識產(chǎn)權

作者：張慧霞杜思思

有學者認為，要對“商標使用”進行差異化理解和適用，取得和維持中的使用取決于“消費者將某標志作為識別商品來源的實際效果”，是一種客觀的事實判斷，頗有點結果主義的意味；侵權中的使用則受商標保護政策強弱的影響，越強的商標保護政策越需要規(guī)制更多與商標有關的生產(chǎn)經(jīng)營形態(tài)。37其實與商標取得或維持相比，在侵權語境中，商標使用并不需要解決被告的使用是否在消費者心目中獲得品牌意義的問題。即如果被告在欺騙性的產(chǎn)品廣告中使用了商標，即使從未運送過帶有商標的產(chǎn)品，這種使用也會在來源或者從屬上混淆消費者，從而構成侵權。而且，依據(jù)法律解釋，商標使用在商標法中不同語境下出現(xiàn)，并不要求其具有完全一致的含義。38因此，不同語境下商標使用的認定要件難以避免有其差異性。

1.商業(yè)貼附之“物理貼附”與“觀念貼附”

對于商標使用的客觀行為“貼附”前面已有論述，本文分為“物理貼附”和“觀念貼附”。雖說前面進行求同后會發(fā)現(xiàn)，不管何種語境下的商標使用，都離不開客觀行為——貼附，但是具體以何種方式的貼附，取得、維持語境下的使用和侵權語境下的使用是存在明顯差別的，各有側重性。

（1）取得、維持語境下39商業(yè)貼附之“物理貼附”

商標權的取得、維持都是需要權利人進行商標使用，真正發(fā)揮商標的識別功能的，這便需要把商標與商品或服務進行實實在在的結合，并在市場上流通，處于消費者可接觸的狀態(tài)。正如在“無印良品”案中法院所認為的，取得、維持中的使用更需要強調(diào)此種使用是否發(fā)揮了商標的基本功能（識別性），商標只有在商品的流通環(huán)節(jié)中才能真正發(fā)揮其識別功能。40總之，無論是“商標和商品的結合”，還是“要處于市場流通中”，其前提都要求使用人必須進行最基本的物理貼附行為。其實這也可以在美國商標法中得到佐證，美國《蘭哈姆法》第45條規(guī)定，商標權取得中的使用，主要強調(diào)“附著”之要求，即商標需要和商品或服務的實際結合，41這就指物理貼附。

（2）侵權語境下商業(yè)貼附之“物理貼附”或“觀念貼附”

傳統(tǒng)侵權涉及的商標使用方式，大多都是物理貼附，比如侵權人一般都是直接在自己生產(chǎn)的商品或提供的服務上貼附商標權人的商標，此種方式易于辨認，也是最為傳統(tǒng)的侵權方式。如今，時代變遷，科技發(fā)展，網(wǎng)絡普遍，使用人使用他人商標往往更具時代特點，更難辨認，法律也更難規(guī)制。尤其在侵權語境下，使用人使用商標的方式更加多樣化以及更具新穎性，很多使用人不會直接采用物理貼附這么明目張膽愚蠢的侵權方式，則觀念貼附往往更加泛化，此種方式具有隱含性、不易被確認，法律尚無明文規(guī)定，也存有爭議，所以，此種操作往往成為使用人的首選方式。申言之，在觀念貼附中，使用人貼附了他人商標的知名性，至于是否構成侵權語境下的商標使用，還需判斷使用人是否具有“來源識別”之意圖。

2.商標使用結果之“已有識別性”與“識別可能性”

其實，結合前面對商標使用條文的梳理，兩類型商標使用的客觀差異已不言而喻：取得、維持中的商標使用強調(diào)事實上的使用結果“已有識別性”，即消費者已經(jīng)可通過該商標進行商品來源的區(qū)分；侵權中的商標使用則無須考慮使用的客觀效果，只需具有“識別可能性”即可，且往往構成商標使用行為后，在客觀上就具有了被識別的可能性。即不同使用條款有不同的制度目的，故側重的使用結果也具有差異性。

（1）取得、維持語境下商標使用結果之“已有識別性”

前已述及，我國采取商標權注冊制，存在種種缺陷，且是與生俱來的，商標注冊取得制度在某種程度上是以效率換公平，不符合商標的本質(zhì)要求和商標法背后的價值取向。商標權的真正產(chǎn)生是因為商標使用，而注冊取得模式，直接以國家審核和批準通過注冊，強行將公有符號劃歸私有領域，賦予申請人商標專有權，這個過程排除了“商標使用”這一創(chuàng)造商標價值的事實勞動，因此缺乏了權利來源的正當性。但“任何制度都不是完美無缺的，注冊取得制度雖然存在易于誘發(fā)搶注等問題，但在貿(mào)易全球化的背景之下，在實現(xiàn)市場經(jīng)濟所追求的安全和效率兩個重要的價值目標方面，注冊取得較使用取得具有比較優(yōu)勢。”42所以，在采用注冊制模式的背景下，就須合理納入商標使用的相關規(guī)定，用商標使用之善限制注冊原則之惡。43其實在實踐中，注冊制國家一般都會融入較多的“商標使用”條款來修正和彌補注冊原則的先天不足，比如前面已經(jīng)述及的商標的獲得顯著性（第二含義）、對在先使用人的保護、對未注冊馳名商標的保護等此類條款。從長遠來說，德國模式，即注冊與使用并存的混合模式，代表了商標取得模式融合的大趨勢，44這對我國未來發(fā)展方向來講，未嘗不是一個好的選擇。

因此，在打擊惡意搶注、商標囤積，彌補注冊制先天缺陷之目的下，商標權取得、維持語境下的商標使用就極為強調(diào)商標的真正使用，需要權利人在市場上進行商標與商品的實際結合（物理貼附），做到公開的、具有來源識別效果的使用。如我國臺灣地區(qū)所謂“商標法”所規(guī)定的“營銷于市”，45美國《蘭哈姆法》所規(guī)定的“在通常經(jīng)營中真實使用商標，而不僅僅是為保持商標權利進行使用”，46以及《歐盟商標條例》所規(guī)定的“如果在注冊后的五年內(nèi)，商標所有人沒有將歐盟商標在歐盟內(nèi)真實使用于注冊的商品或服務上，或者連續(xù)五年停止使用的，歐盟商標應受本條例規(guī)定的制裁”47等，都強調(diào)商標的真正使用，讓相關公眾能實際接觸。

可實踐中如何去判斷該類型的使用呢？這便需要考察使用的實際結果，也即是否可以讓消費者區(qū)分商品的來源，是否在事實上已經(jīng)具有了識別性。在我國實行商標注冊取得背景下，對固有顯著性的商標直接推定其具有識別性，《商標法》第9條“便于識別”的規(guī)定便是對具有固有顯著性的商標產(chǎn)生的固有識別性的推定。但即便如此，如果該商標三年內(nèi)未實際使用，未在市場上獲得真正的識別性，他人亦有權申請撤銷。對于本身沒有顯著性的商標，更需要使用獲得顯著性以后才能獲得注冊，自是不言而喻的事情。進一步講，商標權維持中的“商標使用”必須達到能夠讓需要者識別商品（服務）來源的程度，才符合注冊商標撤銷制度中商標使用的要求，48否則，用商標使用規(guī)制注冊制度缺陷的立法目的形如虛設。另外，從舉證責任的角度講，除了固有顯著性可以推定固有識別性存在以外，經(jīng)過使用而產(chǎn)生的“已有識別性”需要商標使用人舉證證明。在本文第二部分對商標使用條文進行梳理中，在對第11條“經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的”，第32條“在先使用有一定影響”，第13條“馳名商標”等進行分析時，亦發(fā)現(xiàn)此語境下進行的商標使用，都是最為嚴格意義上的使用，不僅要求使用行為，也要求使用的實際結果“已有識別性”，而這些條款中的“使用行為”和“已有識別性”都需要當事人舉證證明。

（2）侵權語境下商標使用結果之“識別可能性”

在討論侵權意義上的商標使用問題之前，需要再次強調(diào)前面已經(jīng)提到過的問題，商標侵權之規(guī)定，對于商標權人而言即是對商標的保護，而保護商標的實質(zhì)是保護背后存在的商譽。這對我們理解侵權中商標使用問題有著獨到的作用。

商譽（good will），在商標法領域是經(jīng)常提及的概念。商譽是經(jīng)營者經(jīng)過長期累積所形成的商業(yè)信譽，也是對經(jīng)營者及其提供的商品或者服務的綜合社會評價，是一種無形資產(chǎn)。49 美國的霍姆斯法官認為，商標只是在保護其商譽的范圍內(nèi)授予禁止他人使用的權利。50美國麥卡錫教授也認為，商標是商譽的象征，它倆如影相隨，非死亡不能分離。商標不過是商譽的影子，商譽才是保護的真正實體。51因此，保護商標其實是保護商標背后隱含的商譽，擁有商譽，會獲得消費者明顯的青睞，讓其產(chǎn)生消費信賴，這是商標權人在市場上具有的核心競爭力。根據(jù)已有的立法實踐，會發(fā)現(xiàn)商譽保護的重要性在一些國家中的商標法里已經(jīng)受到了明確的認可。比如在《日本商標法》《韓國商標法》和我國《商標法》中都在類似于“立法宗旨”的總括性條款，明確規(guī)定了把保護商標權人的商譽作為重要的立法宗旨。52

因此，在厘清這個問題后，我們再來討論商標侵權中的商標使用問題，就較為容易了。根據(jù)上段所論述的，商標保護實質(zhì)在于保護背后的商譽，而商譽具有無形性、價值性和易受侵害性。在實踐中，使用人非法使用他人商標，目的就在于想引起消費者的混淆，利用他人已有的商標商譽，獲取競爭優(yōu)勢，不正當贏得潛在的商業(yè)利益。研究我國已有的商標侵權規(guī)定，可發(fā)現(xiàn)商標侵權構成要件為：第一，商標使用行為；第二，混淆可能性。由此可知，他人進行商標使用主要目的是想引起混淆，而這混淆不需要實際發(fā)生，只要有混淆的可能，侵權人的目的就達到。所以，商標侵權的判定標準是消費者混淆的可能性結果，與此相對應的，商標侵權中的商標使用也應解釋為“識別來源的可能”，并不要求事實上讓相關公眾可以識別商品來源。53而滿足《商標法》第48條下商標使用，使用人具有“識別來源的意圖”，該使用行為自然會產(chǎn)生“識別可能性”的結果，故對于商標使用層面而言，侵權語境下的商標使用只需滿足《商標法》第48條規(guī)定的商標使用行為的構成要件即可，“識別可能性”并不需要當事人舉證證明；而對于侵權判定層面而言，其規(guī)制核心的是非法使用人對他人商標商譽攀附的故意，“搭便車”的故意，以及規(guī)制的結果側重點在于混淆的可能。這在美國商標法中也可得到佐證，《蘭哈姆法》中，在規(guī)定侵權判定中的商標使用時，側重點在于“可能引起混淆，誤認或者欺騙”。54

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