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不同語境下商標(biāo)使用認(rèn)定要件之統(tǒng)一性

來源：電子知識產(chǎn)權(quán)

作者：張慧霞杜思思

如果我們不能尋求事物的整體性，世界就是不可把握的。在紛亂的現(xiàn)象之后尋求統(tǒng)一性的體系化思維，既是人性的傾向，也是最好的認(rèn)識世界的工具。31尋找單獨個體的共同點、驗證共同點正確性的思維方法，就是科學(xué)的方法、體系的方法。32因此“求同”之重要性不言而喻。而如何求同？關(guān)鍵在于事物的基礎(chǔ)概念，概念的形成，往往是我們從整體上把握經(jīng)驗世界的開端，是一切體系的基礎(chǔ)，即概念是整體化思維的基本特征，這是體系化的必要條件，其是對事物最一般、最本質(zhì)特征的概括。33同理，要理解商標(biāo)使用這樣一個體系較為龐雜的制度，其基本概念是“樓之基石”，起著類似于中樞核心之作用，這便是我們進行體系理解商標(biāo)使用，尋求商標(biāo)使用共性的關(guān)鍵。

故應(yīng)回歸《商標(biāo)法》第48條，而如前所述，對第48條進行文義解釋后可得出商標(biāo)使用行為的構(gòu)成要件為：（1）商業(yè)貼附行為；（2）來源識別意圖。這是所有商標(biāo)使用都要具備的最基礎(chǔ)的要件。

1. 商業(yè)貼附（客觀形式）

商業(yè)貼附，即在商業(yè)活動中進行商標(biāo)貼附。關(guān)于“商業(yè)活動”，對《商標(biāo)法》第48條進行文義解釋，“商業(yè)活動”可理解為包括產(chǎn)品的制造、宣傳等在內(nèi)的活動。根據(jù)美國《蘭哈姆法》第45條的規(guī)定“在貿(mào)易過程中真誠地使用而不僅僅是為了保留該商標(biāo)之權(quán)利為目的的使用”，34以及《歐共體商標(biāo)條例》第9條規(guī)定“商標(biāo)所有人有權(quán)阻止所有第三方未經(jīng)其同意在貿(mào)易過程中使用與其相同或相似的標(biāo)志”35可知，商業(yè)活動主要指“在貿(mào)易過程中”的經(jīng)營活動，這會涉及產(chǎn)品的生產(chǎn)、宣傳、銷售等活動。關(guān)于“商標(biāo)貼附”，前面已經(jīng)提過，包括“物理貼附”和“觀念貼附”，傳統(tǒng)商標(biāo)使用涉及的客觀行為就是物理貼附，是實實在在的貼附，強調(diào)商標(biāo)和商品或服務(wù)的結(jié)合，而如今基于特別的時代背景，觀念貼附更加泛化和難以規(guī)避，其雖無商標(biāo)和商品結(jié)合的具象形式，但使用人貼附標(biāo)識“第二含義”，意圖讓相關(guān)公眾把商品或服務(wù)與他人商標(biāo)產(chǎn)生某種聯(lián)系，這與傳統(tǒng)的物理貼附?jīng)]有本質(zhì)區(qū)別。

2. 來源識別（主觀意圖）

商標(biāo)核心功能為“識別商品來源”，則“用于識別商標(biāo)來源”該使用意圖本就是所有商標(biāo)使用的內(nèi)在要求。當(dāng)用“商標(biāo)法意義上的使用”來界定“商標(biāo)使用”的概念，在概念界定中應(yīng)加入識別商品來源意義上的本質(zhì)界定因素，將標(biāo)識作為區(qū)分商品來源的商標(biāo)使用才是“商標(biāo)法意義上的使用”。36在2013年第三次修訂商標(biāo)法之時，立法者首次規(guī)定了商標(biāo)使用的內(nèi)涵——“用于識別商品來源”，這才完整體現(xiàn)了商標(biāo)使用和商標(biāo)功能的一致性，更具科學(xué)性和合理性。而無論是觀念貼附還是物理貼附，都要求使用人具有“識別商品來源”的意圖，這是商標(biāo)使用的本質(zhì)要求。例如在判斷行為人是否構(gòu)成指示性使用之時，在使用行為構(gòu)成觀念貼附的基礎(chǔ)上，判斷的關(guān)鍵就在于使用人的主觀意圖，如果使用人具有“來源指示使用”的目的，便不構(gòu)成指示性使用，而是構(gòu)成商標(biāo)使用，至于最終是否成立商標(biāo)侵權(quán)，還要考慮混淆可能性要件。

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