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OEM構(gòu)成侵權(quán)

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來源:法制博覽

作者:王美魯

根據(jù)“混淆可能性”是否是OEM商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件,可以進(jìn)行以下分類。

(一)不需要考慮混淆的情況

首先,關(guān)于商標(biāo)法第57條第1款,沒有規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)以“混淆”為要件”。其次,學(xué)者孔祥俊認(rèn)為,當(dāng)相同的商品上使用相同商標(biāo),商標(biāo)侵權(quán)不再以混淆為要件。這就說明,OEM如果使用的是國內(nèi)原告已經(jīng)注冊的商標(biāo),其受委托加工制造的商品也同樣與國內(nèi)原告的注冊商標(biāo)使用的商品一致時(shí),那么,就不用考慮這種行為是否會造成相關(guān)公眾的“混淆”。換句話說,“混淆”不能成為貼牌加工過程中商標(biāo)侵權(quán)的一般組成部分。

(二)需要考慮混淆的情況

關(guān)于商標(biāo)法57條第2款,我們可以看到的是,其將“容易導(dǎo)致混淆”為構(gòu)成要件。接下來我們將證明貼牌加工者的行為“容易導(dǎo)致混淆”,即可證明其行為是構(gòu)成侵權(quán)的。而“容易混淆”將基于一個(gè)前提,即商標(biāo)性使用。其原因及理由如下:商標(biāo)目的是使商標(biāo)被消費(fèi)者用來區(qū)別商品來源。而消費(fèi)者識別商品來源往往通過商家的商標(biāo)性使用從而才能實(shí)現(xiàn)。因此,商家通過商標(biāo)性使用,才可能會導(dǎo)致消費(fèi)者混淆。即混淆可能性與商標(biāo)性使用可參照結(jié)果和手段的關(guān)系,商標(biāo)性使用是手段,混淆可能性則是結(jié)果[2]。

上文中,我們已經(jīng)證明了,貼牌加工者構(gòu)成對商標(biāo)的使用,也就是我們的“容易造成混淆”的前提。那么,接下來只需證明貼牌加工者的行為容易導(dǎo)致混淆,就可以說明貼牌加工者屬于第五十七條第二款的侵權(quán)類型。

在國內(nèi)仿造A的商品制假廠的情況下,其商品銷售的對象是我國境內(nèi)的銷售市場,自然會導(dǎo)致我國相關(guān)公眾混淆,這無可厚非,商品制假廠的行為也是因?yàn)閷?dǎo)致相關(guān)公眾混淆而被判定為侵權(quán)??墒荗EM商品并不被國內(nèi)相關(guān)公眾直接接觸,那么還會發(fā)生前述同A的商品制假廠一樣的混淆嗎?如若有混淆的可能,那么容易受混淆的相關(guān)公眾在司法解釋中又有哪些規(guī)定呢?

2002年商標(biāo)法的司法解釋并沒有對“相關(guān)公眾”做出地域限制。筆者認(rèn)為,判定混淆的相關(guān)公眾范圍應(yīng)限于貼牌加工者所在國的消費(fèi)者及其相關(guān)經(jīng)營者?;谏虡?biāo)權(quán)的地域性,國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利,就只在該國境域內(nèi)受保護(hù),所以,OEM是否侵犯到國內(nèi)商標(biāo)權(quán),應(yīng)當(dāng)是以其是否可能會在國內(nèi)構(gòu)成相關(guān)經(jīng)營者和消費(fèi)者混淆為基礎(chǔ)。換句話說,判定混淆的相關(guān)公眾的范圍應(yīng)以貼牌加工者所在國,即請求保護(hù)專有商標(biāo)權(quán)的原告所在國家的相關(guān)經(jīng)營者和消費(fèi)者為界。

在確定國內(nèi)相關(guān)公眾的條件下,那么國內(nèi)相關(guān)公眾應(yīng)該包括哪幾部分呢?在許多判例中,非侵權(quán)的理由是,出口目標(biāo)是境外,所以國內(nèi)相關(guān)消費(fèi)者不會混淆。典型判例中,“PRETUL”案二審法院持此觀點(diǎn)。司法解釋規(guī)定“相關(guān)公眾”,是指與商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者[3]。這樣我們可以看到,相關(guān)公眾包括兩部分,一部分是最終消費(fèi)者;另一種是由分銷渠道的銷售商和其他經(jīng)營者所組成,自然也就包括國內(nèi)商品生產(chǎn)加工者,即貼牌加工者。

商標(biāo)法57條第2款規(guī)定的“容易導(dǎo)致混淆”一詞,意味著相關(guān)公眾接觸侵權(quán)商品之后可能發(fā)生混淆,并不要求侵權(quán)商品被相關(guān)公眾實(shí)際接觸,也不要求混淆的事實(shí)百分百出現(xiàn)。在明確此含義的條件下,我們可以看到“PRETUL“的二審判定是有問題的,因?yàn)榇伺袥Q在“不導(dǎo)致國內(nèi)消費(fèi)者的混淆”和“不侵犯原告商標(biāo)權(quán)”之間建立起因果聯(lián)系。沒有考慮出口商品在國內(nèi)返銷的可能性以及中國消費(fèi)者出國旅游的可能性,引起國內(nèi)相關(guān)公眾最終消費(fèi)者的混淆,同時(shí)也沒有考慮到相關(guān)公眾的第二種情況,例如,運(yùn)輸環(huán)節(jié)的運(yùn)營商可能會接觸貼牌商品等情況,這些都將造成混淆的可能性。正確的觀點(diǎn)應(yīng)該是,因?yàn)榭紤]到出口商品返銷國內(nèi)以及中國消費(fèi)者出國旅游的可能性,以及與商品接觸的其他經(jīng)營者有混淆的可能性,故而,OEM具有造成混淆相關(guān)公眾的可能性,OEM應(yīng)仍定為商標(biāo)侵權(quán)行為。


標(biāo)簽:商丘 隨州 桂林 西藏 黃山 石嘴山 酒泉 秦皇島

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