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“商標(biāo)近似”概念純化后的混淆之虞標(biāo)準(zhǔn)

來源：蘭州學(xué)刊

作者：張玲李世耘

在我國現(xiàn)行商標(biāo)法第三十條的表述下，裁判文書、規(guī)范性文件為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，將混淆之虞標(biāo)準(zhǔn)納入“類似、近似”的解讀中。但是，這種做法在“法的要素”構(gòu)成的法理層面是有問題的。即把法律概念當(dāng)成了法律規(guī)則來適用，使法律概念承受了不堪之重。依據(jù)法理，法律作為一個(gè)系統(tǒng)是由法的要素組成。

即法律概念、法律規(guī)則、法律原則構(gòu)成一個(gè)整體發(fā)揮作用。“各個(gè)法律要素在法律系統(tǒng)中有著不同的地位，起著不同的作用?！薄氨仨殞⑦@三種要素區(qū)別開?！薄案拍畹奶攸c(diǎn)和獨(dú)特功能是：……對(duì)法律事實(shí)進(jìn)行定性，即確定事件、行為、物品等的自然性質(zhì)、社會(huì)性質(zhì)……法律性質(zhì)?！?59)據(jù)此，“商標(biāo)近似”在法的要素中應(yīng)定性為概念，“混淆之虞”屬于標(biāo)準(zhǔn)型規(guī)則。第一，概念是規(guī)則的組成部分，不能反過來，將規(guī)則納入概念項(xiàng)下，結(jié)果會(huì)造成概念的含義泛化，形同虛設(shè)。所以，“商標(biāo)近似”應(yīng)從規(guī)則回歸概念的定位，并且其含義應(yīng)該純化，僅指商標(biāo)標(biāo)志本身的近似，“將混淆可能性從相似性概念中剝離出來”(60)。一個(gè)法律概念的解讀應(yīng)該盡量確定化、準(zhǔn)確化、穩(wěn)定化。按照語言學(xué)分類，中文漢字屬于表意文字體系。因此，法律概念文本用語在表達(dá)面的能指與內(nèi)容面的所指之間不能差距太大。在一個(gè)能指中納入過多的所指，容易引起誤讀或歧義，進(jìn)而帶來法律適用不統(tǒng)一的風(fēng)險(xiǎn)。第二，關(guān)于“類似、近似”與“混淆之虞”關(guān)系，法釋[2017]2號(hào)第十二條在規(guī)范馳名商標(biāo)時(shí)，已經(jīng)將“商標(biāo)標(biāo)志的近似程度”“商品的類似程度”作為“認(rèn)定是否容易導(dǎo)致混淆”的兩個(gè)考量因素。為了保持法律概念的統(tǒng)一性，不能再將混淆之虞納入“類似、近似”之中。“類似、近似”在商標(biāo)法中多次出現(xiàn)，諸如第十五條、第五十七條，作為一個(gè)法律術(shù)語在商標(biāo)法一個(gè)體系中應(yīng)做同樣的內(nèi)涵界定。第三，商標(biāo)法第五十七條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，前半句的表述是：“在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)”，后半句的表述是“容易導(dǎo)致混淆”。

因此，在“類似、近似”與“混淆之虞”因果關(guān)系的邏輯鏈條上，“類似、近似”的情況下，消費(fèi)者有可能“混淆”，也有可能不“混淆”。商標(biāo)感官上的“符號(hào)”近似與商品分類的上的“類似”只是評(píng)判是否容易導(dǎo)致混淆的重要因素，而非全部。(61)商標(biāo)權(quán)人所擁有的并非標(biāo)志本身，而是有權(quán)阻止他人利用該標(biāo)志損害消費(fèi)者利益。因此，如果兩種產(chǎn)品或市場足夠分離，則兩個(gè)企業(yè)可以同時(shí)使用相同的詞語作商標(biāo)。“對(duì)于混淆之虞而言，商品類似與商標(biāo)近似既不是充分條件，也不是必要條件，而只是對(duì)混淆之虞有很大影響的兩個(gè)因素?！?62)“商標(biāo)近似”是對(duì)商標(biāo)標(biāo)志圖樣的比對(duì)結(jié)果，偏向于客觀的現(xiàn)象描述，“混淆”則屬于主觀性的判定結(jié)果。在法律適用的推理過程中，通常是先認(rèn)定是否構(gòu)成“符號(hào)”意義上的“商標(biāo)近似”，再結(jié)合其他因素綜合判定是否存在“混淆之虞”。因此，“類似、近似”項(xiàng)下的“混淆之虞”說、“類似、近似”與“混淆之虞”等于說以及并列說，皆因誤讀了兩者的因果關(guān)系，所以，均不能成立。

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