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專利強(qiáng)制許可國外立法和國際公約的規(guī)定

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對專利權(quán)人不在專利授權(quán)國實施其專利而采取強(qiáng)制許可措 施,最初是英國《專利法》為避免當(dāng)時許多國家對此采取的專利撤 銷措施,而采用的一種相對緩和的做法Q英國《專利法》對不實施 專利實施強(qiáng)制許可一直有著比較全面的規(guī)定,并因此直接影響了 《巴黎公約》第5A條的規(guī)定,也影響了印度、加拿大等國家的專利 強(qiáng)制許可立法。無疑,我國也可以從中得到許多借鑒。

英國1883年《專利法》第22條規(guī)定:在下列情形下,可以作 出頒發(fā)強(qiáng)制許可的命令:(1)該專利沒有在聯(lián)合王國實施; (2)公眾對于該發(fā)明的合理需求沒有得到滿足;(3)任何人對于 他所擁有的發(fā)明的實施或利用受到了阻礙①。

英國1907年《專利法》第24條(1)規(guī)定:當(dāng)公眾對于該專利 發(fā)明的合理要求沒有被滿足的時候,貿(mào)易局有權(quán)命令頒發(fā)強(qiáng)制許 可或取消該專利;第27條(1)規(guī)定:由于專利產(chǎn)品或方法全部或 主要在聯(lián)合王國以外制造或采用,任何人可以向?qū)@麑彶楣偕暾?取消該專利②。

英國1919年修訂的《專利法》用新的第27條取代了上述第 24條和第27條,標(biāo)題是:“阻止濫用壟斷權(quán)的規(guī)定”,授予專利審 查官對于所有訴稱濫用壟斷權(quán)的案件進(jìn)行審判。該條款經(jīng)過 1928年和1932年兩次修訂,第27(2)條規(guī)定了六種濫用壟斷權(quán)的 情形。這個規(guī)定確立了英國《專利法》在以后將近一個世紀(jì)中關(guān)于 強(qiáng)制許可理由的框架。其中與不實施專利有關(guān)的情形是:(1)能 夠在聯(lián)合王國進(jìn)行商業(yè)實施的專利發(fā)明,沒有在聯(lián)合王國進(jìn)行商 業(yè)規(guī)模的實施,而且對于不實施沒能給出令人滿意的理由; (2)由于專利權(quán)人或其要求的人,或直接或間接向?qū)@麢?quán)人購買 的人,或?qū)@麢?quán)人沒有或尚未對其侵權(quán)行為提起訴訟的人從國外 進(jìn)口專利產(chǎn)品,而使得在聯(lián)合王國以商業(yè)規(guī)模實施該發(fā)明受到了 阻礙或抑制;(3)對該專利產(chǎn)品的需要在聯(lián)合王國沒有以合理條 件得到充分的滿足①。

英國1949年《專利法》“強(qiáng)制許可”一節(jié)(第37條)繼續(xù)規(guī)定了 不實施或不充分實施專利作為頒發(fā)強(qiáng)制許可的理由,包括:

(a)對于能夠在聯(lián)合王國進(jìn)行商業(yè)實施的專利發(fā)明,沒有在 聯(lián)合王國進(jìn)行商業(yè)規(guī)模的實施,或者沒有進(jìn)行能夠做到的最大程 度的實施;

(b)沒有以合理條件滿足對專利產(chǎn)品的需求,或者實質(zhì)上是 通過進(jìn)口來滿足需求的;

(c)因進(jìn)口專利產(chǎn)品阻礙了在英國的商業(yè)實施②。

英國1977年《專利法》第48(3)條規(guī)定的強(qiáng)制許可理由除了 個別地方在語言表述上進(jìn)行了調(diào)整之外,與1949年《專利法》的規(guī)定基本相同。英國1977年《專利法》的上述規(guī)定根據(jù)1999年的 《專利與商標(biāo)(世界貿(mào)易組織)條例》進(jìn)行了修改,從1999年7月 29日起生效①。這次修改的最大變化,就是針對“世貿(mào)組織專利 權(quán)人”(WTO Proprietor)與“非世貿(mào)組織專利權(quán)人”的不同,分別 規(guī)定了不同的強(qiáng)制許可理由。其中,針對“非世貿(mào)組織專利權(quán)人” 頒發(fā)強(qiáng)制許可的理由與1977年《專利法》原先的規(guī)定基本一樣(除 了專利產(chǎn)品的“進(jìn)口”修改為僅限于從“非WTO的成員”的進(jìn)口), 但是對于“世貿(mào)組織專利權(quán)人”的強(qiáng)制許可理由則進(jìn)行了刪減,僅 包括了“對產(chǎn)品發(fā)明專利而言,沒有以合理條件滿足對該產(chǎn)品的需 求”等三個方面的理由,而沒有商業(yè)實施或最大程度地進(jìn)行商業(yè)實 施、對專利產(chǎn)品的需求實質(zhì)上是通過進(jìn)口來滿足的、通過進(jìn)口專利 產(chǎn)品阻礙了在英國的商業(yè)實施、因拒絕以合理條件許可而導(dǎo)致聯(lián) 合王國制造的專利產(chǎn)品無法供應(yīng)出口市場等強(qiáng)制許可理由,不再 適用于“世貿(mào)組織專利權(quán)人”②。

從英國《專利法》對于不實施專利頒發(fā)強(qiáng)制許可的發(fā)展變化, 可以看出以下幾點。

首先,英國《專利法》規(guī)定的“實施”一直限于在英國本地的工 業(yè)實施,從外國進(jìn)口專利產(chǎn)品一直不被認(rèn)為是在英國本國實施專 利的行為。相反,如果對專利產(chǎn)品的需求實質(zhì)上是通過進(jìn)口來滿 足的,或者因為進(jìn)口專利產(chǎn)品而阻礙了在英國的商業(yè)實施,甚至拒 絕許可而導(dǎo)致英國制造的專利產(chǎn)品無法供應(yīng)出口市場等都被視為 濫用專利權(quán)的行為,而可以被實施強(qiáng)制許可。直到1999年,英國根據(jù)TRIPS協(xié)議第27(1)條規(guī)定的“非歧視”的要求(不能因為專 利產(chǎn)品是進(jìn)口的,而對專利權(quán)采取歧視性措施),才對“世貿(mào)組織專 利權(quán)人”取消了“當(dāng)?shù)貙嵤钡囊螅簿褪钦f,從國外進(jìn)口專利產(chǎn) 品也被視為是在本國實施專利的行為;但是,對“非世貿(mào)組織專利 權(quán)人”仍然保留了在英國當(dāng)?shù)貙嵤@囊蟆?br />
其次,關(guān)于“不實施”專利的含義,英國《專利法》強(qiáng)調(diào)的是沒有 進(jìn)行商業(yè)規(guī)模的實施,也就是說,沒有商業(yè)規(guī)模地實施專利就是不 實施,至于那些偶爾的個別的實施專利行為,比如實驗室的實施, 就更談不上是實施了。而且,這種商業(yè)實施應(yīng)該是持續(xù)的,僅僅是 一時的商業(yè)實施仍然可以構(gòu)成不實施①。另外,不實施不僅僅是 沒有進(jìn)行商業(yè)規(guī)模的實施,如果“沒有在聯(lián)合王國進(jìn)行能夠做到的 最大程度的實施”,即沒有努力實施,也屬于不實施。但是,因為 TRIPS關(guān)于進(jìn)口專利產(chǎn)品的“非歧視”要求,英國《專利法》針對 “世貿(mào)組織專利權(quán)人”,廢除了不在本地實施專利的情況下頒發(fā)強(qiáng) 制許可的規(guī)定。

再者,英國專利法對于不實施專利頒發(fā)強(qiáng)制許可,作出了“正 當(dāng)理由”的限制。就是說,如果在本國不實施專利是有正當(dāng)理由 的,可以不導(dǎo)致強(qiáng)制許可。但是,是否具有正當(dāng)理由應(yīng)該是由專利 權(quán)人舉證說明的,不是由申請人負(fù)責(zé)舉證的。申請人需要做的,只 是證明該專利發(fā)明在國外已經(jīng)實施,或者該專利發(fā)明全部或主要 在國外實施就夠了②。因此,所謂“無正當(dāng)理由”,就是指有證據(jù)證 明專利發(fā)明事實上是可能實施的(因為在國外已經(jīng)實施),但專利 權(quán)人對于在英國不實施卻無法給出正當(dāng)?shù)睦碛?。所謂“正當(dāng)理由”,根據(jù)英國的一些判例,主要是指:(1)因為專利發(fā)明的特性, 使得在英國實施是沒有可能性的;(2)因為在英國存在條件限制 而在其他國家沒有這樣的限制,使得在英國實施是沒有可能性的; (3)在英國實施是沒有盈利可能的甚至是會帶來損失的。但是, 在英國實施專利可能獲得的利潤少于在其他國家實施專利,或者 在英國尚未存在對該專利產(chǎn)品的市場需求,并不能成為在英國不 實施專利的正當(dāng)理由①。

最后,關(guān)于“不充分實施”的含義,我們無法從英國《專利法》條 文中直接找到“不充分實施”的概念,但是,起碼可以推論出有三種 行為可以被視為是雖然存在商業(yè)規(guī)模的實施,但是這種實施仍然 是不夠充分的:(1)沒有以合理條件滿足公眾對專利產(chǎn)品的需 求。(2)實質(zhì)上是通過進(jìn)口來滿足公眾需求的,比如,專利權(quán)人許 可他人在當(dāng)?shù)刂圃鞂@a(chǎn)品后,卻仍進(jìn)口專利產(chǎn)品并“以當(dāng)?shù)刂圃?的產(chǎn)品無法與其競爭的價格”在市場上傾銷②。(3)因進(jìn)口專利產(chǎn) 品阻礙了在英國的商業(yè)實施。當(dāng)然,由于TRIPS關(guān)于進(jìn)口專利產(chǎn) 品的“非歧視”要求,英國《專利法》針對“世貿(mào)組織專利權(quán)人”,廢除 了在通過進(jìn)口來滿足公眾需求、因進(jìn)口專利產(chǎn)品阻礙了在英國的 商業(yè)實施的情況下頒發(fā)強(qiáng)制許可的規(guī)定。

至于在“沒有以合理條件滿足對專利產(chǎn)品的需求”的情形下, 如何認(rèn)定滿足需求的條件是否合理?首先,根據(jù)英國的法律實踐, 要看專利產(chǎn)品的價格是否合理。比如,專利權(quán)人從專利產(chǎn)品的銷 售中收回研發(fā)成本、為進(jìn)一步研發(fā)積累資金并從中獲得利潤回報, 這些都是合理的,但是,如果企圖從專利壟斷中獲取超額的利潤,這樣定價就可能是不合理的;再比如,專利產(chǎn)品價格是如此之高, 以至于對消費者來說成為一個沉重的負(fù)擔(dān),以這樣的價格來滿足 消費者的需求也是不合理的①。其次,從有關(guān)權(quán)威解釋來看,要看 專利產(chǎn)品的數(shù)量是否滿足公眾需求。比如,博登浩森在《保護(hù)工業(yè) 產(chǎn)權(quán)巴黎解說》中就對此進(jìn)行過這樣的說明:沒有以充分?jǐn)?shù)量的 專利產(chǎn)品供應(yīng)國內(nèi)市場,或者這種產(chǎn)品的價格過高②。

應(yīng)該指出的是,雖然TRIPS協(xié)議第27(1)條規(guī)定了不能因為專利 產(chǎn)品是進(jìn)口的而對專利權(quán)采取歧視性措施,一些國家也就此在專利法 中取消了當(dāng)?shù)貙嵤┑囊?,但是這一條是否否定了《巴黎公約》第5A 條規(guī)定的當(dāng)?shù)貙嵤┮螅趪H上是存在爭議的。事實上,像巴西、印 度這樣的發(fā)展中國家,仍然在專利法中明確規(guī)定了當(dāng)?shù)貙嵤┑牧x務(wù)。

巴西于1996年修改《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》,其中第68條規(guī)定:專利 授權(quán)三年后,在(專利權(quán)人)進(jìn)口(專利產(chǎn)品)是被允許的情形下,除 了不具備經(jīng)濟(jì)上的可行性以外,專利權(quán)人因為不能制造 (manufacture)或者充分制造專利產(chǎn)品,或者不能充分利用專利方 法,以致沒有在巴西實施(exploit)該專利技術(shù),或者專利技術(shù)的商 業(yè)化沒有能滿足市場需求,如果專利權(quán)人根據(jù)現(xiàn)行法律在行政或 司法決定中被認(rèn)為是濫用專利權(quán)或濫用經(jīng)濟(jì)力量,則應(yīng)對其專利 頒發(fā)強(qiáng)制許可③。巴西的理由是:“如果專利權(quán)人把專利產(chǎn)品的價 錢定得過高,或拒絕把專利技術(shù)轉(zhuǎn)移到授權(quán)國,協(xié)助本地生產(chǎn),可 被視為濫用經(jīng)濟(jì)力量,在TRIPS的條款下,國家有權(quán)制定預(yù)防濫 用的法律。"④2001年1月9日,美國請求WT0爭端解決機(jī)構(gòu)(DSB)設(shè)立專家組來解決其就“巴西影響專利保護(hù)的措施(WT/ DS199/3)”與巴西之間的糾紛。美國提起該法律爭端的目的,就 是反對巴西法律為了促進(jìn)專利在本國實施(local working)而授予 強(qiáng)制許可和允許平行進(jìn)口。美國聲稱,巴西的立法違背了 TRIPS 協(xié)議條款。2001年2月1日,DSB設(shè)立了一個專家組,但是沒有 任命專家組成員。幾個月后,美國撤回了請求,而且美國和巴西已 經(jīng)同意,在巴西用所系爭的法律條文(即1996年5月14日第 9279號巴西法律第68條)來對付美國專利權(quán)人之前,進(jìn)行雙邊地 位平等的商談①。

印度《專利法》在關(guān)于“強(qiáng)制許可總原則”的規(guī)定中明確了專利 權(quán)人的當(dāng)?shù)貙嵤┝x務(wù)和對進(jìn)口權(quán)的限制:授予專利是為了鼓勵發(fā) 明,并保證該發(fā)明沒有不當(dāng)遲延地在印度盡可能充分地以商業(yè)上合 理可行的規(guī)模實施;授予專利不是僅使專利權(quán)人能壟斷專利產(chǎn)品的 進(jìn)口。因此,2002年修訂《專利法》時,印度不僅沒有刪除專利權(quán)人 的實施義務(wù),反而進(jìn)一步明確規(guī)定了在印度國內(nèi)不實施專利可以成 為頒發(fā)強(qiáng)制許可的理由。根據(jù)2002年印度《專利法》第84條的規(guī) 定,申請頒發(fā)強(qiáng)制許可的理由包括:(1)公眾對于專利發(fā)明的合理 需要無法滿足(其中,專利發(fā)明在印度國內(nèi)沒有按足夠的商業(yè)規(guī)模 來實施或者沒有以合理可行的最大規(guī)模來實施,被視為公眾對于 專利發(fā)明的合理需要無法滿足);(2)沒有以可承受的合理價格 向公眾提供專利發(fā)明;(3)沒有在印度實施專利發(fā)明②。

總之,在國際上,雖然各國專利法一般都仍有對不實施專利頒 發(fā)強(qiáng)制許可的規(guī)定,但是,對于“實施專利”的解釋卻是很不一致 的,由此導(dǎo)致對“不實施專利”和“不充分實施專利”的解釋也不盡 相同。因此,我國《專利法》首先要解決“實施”是否包括“進(jìn)口”的 問題,然后才能進(jìn)一步明確什么是不實施專利與不充分實施專利 的問題。


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