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未能理清商標(biāo)指示性使用與混淆可能性的關(guān)系

對(duì)于商標(biāo)指示性使用的構(gòu)成要件，主流觀點(diǎn)有二要件說和三要件說之分，主張二要件說的學(xué)說認(rèn)為，商標(biāo)指示性使用的構(gòu)成要件包含使用的必要性以及使用限度的合理性，而三要件說則主張?jiān)诙f的基礎(chǔ)上還應(yīng)增加不存在混淆可能性的要件，兩者的區(qū)別在于是否應(yīng)將混淆可能性的判斷納入商標(biāo)指示性使用的構(gòu)成要件中。因此，理清商標(biāo)指示性使用與混淆可能性之間的關(guān)系十分必要。實(shí)際上，即使是最早在判例中確立商標(biāo)指示性使用理論的美國，對(duì)這一理論也有著不同的認(rèn)識(shí)。商標(biāo)指示性使用判斷標(biāo)準(zhǔn)與混淆可能性之間的關(guān)系在美國司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出一種混亂的現(xiàn)象，即使是同一家法院，對(duì)待商標(biāo)指示性使用的態(tài)度也前后不一。

盡管我國與商標(biāo)指示性使用的發(fā)源地美國一樣，對(duì)商標(biāo)指示性使用與混淆可能性之間的關(guān)系均存在不同爭(zhēng)論，但借助本文搜集到的裁判文書樣本數(shù)據(jù)可以看出，我國司法實(shí)踐中對(duì)于“商標(biāo)的正當(dāng)使用不會(huì)造成混淆可能”鮮有爭(zhēng)議。因此，在“商標(biāo)指示性使用不會(huì)造成混淆可能”這一命題上，我國理論界和實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)也比較一致，分歧在于是否應(yīng)將混淆可能的判斷作為商標(biāo)指示性使用的構(gòu)成要件。盡管目前尚有爭(zhēng)論，但筆者認(rèn)為不應(yīng)將混淆可能性的判斷作為商標(biāo)指示性使用的構(gòu)成要件之一。主要理由如下：

第一，商標(biāo)指示性使用與混淆理論保護(hù)的法益不同。在判斷商標(biāo)侵權(quán)行為是否成立時(shí)，一般均將混淆可能性作為判斷是否侵權(quán)的核心要件。這是因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)在于防止存在混淆可能性，但混淆可能性的認(rèn)定本身是一個(gè)復(fù)雜的問題，涉及多因素的考察。在我國司法實(shí)踐中，判斷商標(biāo)使用行為是否具有混淆可能性，主要是看這種使用行為是否會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或認(rèn)為使用商標(biāo)的一方與商標(biāo)權(quán)人之間存在某種特定的聯(lián)系。不管表達(dá)方式如何，混淆理論的落腳點(diǎn)還是在于防止消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆。如果允許混淆的發(fā)生，商標(biāo)也就失去了存在的意義，因此混淆理論想要實(shí)現(xiàn)的是一個(gè)有序、高效的商標(biāo)環(huán)境，所保護(hù)的是消費(fèi)者以及商標(biāo)權(quán)人的利益，而商標(biāo)指示性使用是一種正當(dāng)使用行為，保護(hù)的是包括使用人的表達(dá)自由和消費(fèi)者的知情權(quán)在內(nèi)的公共利益。

第二，若將混淆可能性作為商標(biāo)指示性使用的評(píng)判要件之一，會(huì)造成商標(biāo)指示性使用體系存在邏輯問題。前文已討論了商標(biāo)指示性使用是對(duì)商標(biāo)符號(hào)本身的使用，不存在混淆可能。換言之，商標(biāo)指示性使用的成立前提是該使用行為不會(huì)造成混淆可能，但若將混淆可能性納入評(píng)判要件之一，會(huì)造成邏輯混亂的局面。同時(shí)，在商標(biāo)訴訟中適用該項(xiàng)規(guī)則也會(huì)出現(xiàn)問題。不妨設(shè)想一下在訴訟中原告訴被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并提出了相應(yīng)證據(jù)，被告為反駁原告提出其使用行為屬于商標(biāo)描述性使用時(shí)，只需要舉證證明其屬于使用商品的通用名稱或者是商品有關(guān)信息的正當(dāng)使用行為，符合商標(biāo)描述性使用，即可反駁原告的主張，并不要求被告去證明其行為不存在混淆可能性。若認(rèn)為不存在混淆可能是商標(biāo)指示性使用的構(gòu)成要件之一，在這樣的認(rèn)知下，被告為反駁原告的主張而提出其構(gòu)成商標(biāo)指示性使用時(shí)，不僅需要證明其具有使用的必要性以及使用行為符合合理限度，還需要證明其使用行為不會(huì)造成混淆可能。這就造成了一種不合理現(xiàn)象：在一般的商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，被告舉證其行為不會(huì)造成混淆可能就可反駁原告的控訴，在被告主張其屬于描述性使用的案件中，被告甚至都不需要證明其使用行為不會(huì)造成混淆可能，只需要證明其使用行為符合相關(guān)要件即可，而在商標(biāo)指示性使用案件中，將不存在混淆可能作為評(píng)判要件之一，被告不僅無法享受同是商標(biāo)正當(dāng)使用的商標(biāo)描述性使用所承擔(dān)的較輕的舉證責(zé)任，甚至背負(fù)了比一般商標(biāo)侵權(quán)案的被告更重的舉證責(zé)任，這相當(dāng)于逼迫主張商標(biāo)指示性使用的被告放棄這一主張，從而使得商標(biāo)指示性使用的存在失去意義。

綜上所述，筆者認(rèn)為不應(yīng)將不存在混淆可能性納入商標(biāo)指示性使用的構(gòu)成要件。不存在混淆可能性應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)指示性使用當(dāng)然的法律后果和基本特征，而不應(yīng)將其作為構(gòu)成要件之一。除此之外，商標(biāo)指示性使用的屬性決定了其與混淆可能性無法共存，因此也不能認(rèn)為商標(biāo)指示性使用是原告主張存在混淆可能之后的抗辯事由。換句話說，不具有混淆可能性是構(gòu)成商標(biāo)指示性使用的應(yīng)有之義。

標(biāo)簽：承德宜賓中山洛陽河南玉林池州烏蘭察布

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