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商標(biāo)指示性使用的正當(dāng)性基礎(chǔ)

來源：大理大學(xué)報

作者：馮曉青，陳彥蓉

將商標(biāo)指示性使用納入商標(biāo)正當(dāng)使用范疇，無論從商標(biāo)權(quán)保護理論還是實踐需要來看，均具有合理性和必要性，以下從三個方面加以探討。

1.符號意義上的商標(biāo)

商標(biāo)本質(zhì)上是一個符號，借助符號學(xué)的基本理論能夠幫助我們更好地理解其內(nèi)涵。論及符號學(xué)，離不開語言學(xué)家索緒爾（Saussure）和哲學(xué)家皮爾斯（Pierce）兩位學(xué)者的理論。索緒爾將符號解釋為由“能指”和“所指”組合構(gòu)成的二元結(jié)構(gòu)，其中“能指”是指符號形式，“所指”即為符號能夠傳達的思想感情或稱意義。索緒爾的符號二元關(guān)系理論出現(xiàn)不久，哲學(xué)家皮爾斯提出了三元關(guān)系理論，即認(rèn)為符號由符號形體、符號對象以及符號解釋三部分組成。其中，“符號形體”類似于索緒爾理論中的“能指”；“符號解釋”類似于索緒爾理論中的“所指”，皮爾斯理論與索緒爾理論的不同在于皮爾斯提出了“符號對象”〔7〕。

借助皮爾斯的三元關(guān)系理論，我們可以對商標(biāo)進行以下符號學(xué)解析：商標(biāo)通常包括商標(biāo)標(biāo)志本身、商標(biāo)的出處和商譽以及附著商標(biāo)的商品或服務(wù)三個要素，分別對應(yīng)于符號的三元結(jié)構(gòu)，其中“能指”或稱“符號形體”是商標(biāo)標(biāo)志本身，即構(gòu)成商標(biāo)的文字、圖形等有形或其他可被感知的內(nèi)容本身；“所指”或稱“符號解釋”是商品、服務(wù)來源或商譽等信息；“符號對象”則為對應(yīng)的商品或服務(wù)。隨著社會的發(fā)展和市場競爭的加劇，人們希望有更多控制市場的壟斷權(quán)。在此種意愿驅(qū)動下，人們開始利用“符號臨界點的要求很低”的特點，試圖將所有能達到符號最低要求的符號注冊為商標(biāo)，從而出現(xiàn)一些商品外觀甚至商品本身形狀也可注冊為商標(biāo)的案例。商標(biāo)保護趨勢的擴張在一定程度上促成了商標(biāo)“能指”與“符號對象”的融合，導(dǎo)致商標(biāo)結(jié)構(gòu)從三元化轉(zhuǎn)向二元化，索緒爾的二元結(jié)構(gòu)理論在商標(biāo)領(lǐng)域有了更大的適用空間，即認(rèn)為商標(biāo)由能指與所指兩部分構(gòu)成〔8〕。

區(qū)分商標(biāo)的能指與所指，有助于我們更好地理解商標(biāo)法所保護的對象，澄清多年來人們對商標(biāo)的誤解。制定與實施商標(biāo)法的經(jīng)濟學(xué)理由在于，通過賦予商標(biāo)權(quán)人一定的私權(quán)保護，降低消費者的搜尋成本，以實現(xiàn)市場經(jīng)濟秩序的高效、有序運行。當(dāng)然，商標(biāo)法的根本目的還是為了促進社會的進步與發(fā)展。因此，商標(biāo)法更注重的是商標(biāo)的識別來源功能以及商譽信息，而不是組成商標(biāo)的文字、數(shù)字、圖形等符號本身。借助于符號學(xué)理論可知，商標(biāo)法所保護的是商標(biāo)的“所指”，而非商標(biāo)的“能指”，商標(biāo)的“能指”部分在商標(biāo)被應(yīng)用后逐漸成為語言的一部分，雖然商標(biāo)權(quán)人享有一定的權(quán)利自由，但其權(quán)利自由也存在一定的邊界，不應(yīng)影響人們正常的語言交流。因此，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)阻止人們?yōu)榱俗杂裳哉摱褂蒙虡?biāo)“能指”部分，也無權(quán)阻止信息自由流動，因為“商標(biāo)不是禁忌”①。換言之，某一標(biāo)志即使成為了注冊商標(biāo)，也不意味著商標(biāo)權(quán)人就享有了對該標(biāo)志的絕對壟斷權(quán)，可以禁止他人以任何方式使用其商標(biāo)。否則，就不符合商標(biāo)法的立法原意，造成對商標(biāo)的誤解，應(yīng)當(dāng)予以澄清。商標(biāo)指示性使用是對商標(biāo)“能指”部分的使用，本身就存在于商標(biāo)法規(guī)制范圍之外。

2.商標(biāo)指示性使用存在的必要性

商標(biāo)指示性使用的出現(xiàn)實際上是對“商標(biāo)權(quán)范圍應(yīng)延及何處”的一種回應(yīng)。商標(biāo)能承載巨大的商業(yè)價值，給人們帶來可觀的商業(yè)利益，在這種利益驅(qū)動下，人們絞盡腦汁地將其所能想到的詞注冊為商標(biāo)，造成了商標(biāo)權(quán)人的群體數(shù)量以及商標(biāo)注冊量不斷增加，存在于公共領(lǐng)域的非商標(biāo)符號日漸稀少。然而，商標(biāo)權(quán)人并不滿足于其所持有商標(biāo)的數(shù)量，反而希望不斷擴張每個商標(biāo)的權(quán)利范圍，甚至禁止他人正當(dāng)?shù)氖褂眯袨椋詫崿F(xiàn)其對商標(biāo)的絕對保護，從而擠壓公共利益空間。商標(biāo)法并非賦予商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)“能指”部分的壟斷權(quán)，但實踐中，商標(biāo)權(quán)人卻一味地要求法律對商標(biāo)“能指”部分給予充分的保護，這不是在主張其應(yīng)有的商標(biāo)權(quán)利，而是對商標(biāo)制度的誤讀，是一種不正當(dāng)侵占公共資源的行為。在這種商標(biāo)環(huán)境下，如果不樹立正確的商標(biāo)認(rèn)知、以適當(dāng)?shù)姆绞矫魑虡?biāo)權(quán)利范圍，人們的正常社會行為也將會受到限制。商標(biāo)指示性使用的出現(xiàn)，是為了讓呈現(xiàn)失衡狀態(tài)的商標(biāo)環(huán)境重新找到平衡。

3.商標(biāo)指示性使用的合理性

理論上，可以認(rèn)為商標(biāo)指示性使用屬于商標(biāo)正當(dāng)使用的下位概念。商標(biāo)的正當(dāng)使用也被稱為商標(biāo)的合理使用，但“商標(biāo)的合理使用”這樣的說法容易讓人聯(lián)系到著作權(quán)法的合理使用，使人誤以為該種使用行為原則上屬于商標(biāo)性使用，是出于平衡公共利益的考慮才將其特別規(guī)定為不侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，從而混淆“商標(biāo)的正當(dāng)使用”和“商標(biāo)權(quán)的限制”這兩個概念。實際上，商標(biāo)的正當(dāng)使用表明其不屬于商標(biāo)法所規(guī)制的范圍，也就不涉及商標(biāo)權(quán)的限制問題，因此筆者認(rèn)為使用“商標(biāo)的正當(dāng)使用”這一概念更為恰當(dāng)。

從商標(biāo)法的基本原理出發(fā)，商標(biāo)指示性使用的合理性在于其不屬于商標(biāo)性使用。商標(biāo)法上規(guī)定的使用行為，是指在商業(yè)經(jīng)營活動中，利用商標(biāo)這一符號以識別商品來源的行為①。商標(biāo)指示性使用是經(jīng)營者使用商標(biāo)向公眾傳達自己提供的商品或服務(wù)可以與他人的商品或服務(wù)配套或兼容等信息的一種行為，是對商標(biāo)標(biāo)志本身的使用，屬于語言領(lǐng)域的使用行為，涉及的是信息的表達與傳遞，并未發(fā)揮識別來源的作用，不屬于商標(biāo)性使用，不應(yīng)受到商標(biāo)法的規(guī)制。

從前述符號學(xué)的角度來看，商標(biāo)指示性使用的合理性在于這種使用行為是對商標(biāo)“能指”部分的使用，不涉及商標(biāo)“所指”部分。在現(xiàn)代商品社會中，商標(biāo)通常屬于商業(yè)信息交流的工具之一，信息交流過程中涉及的是商標(biāo)“能指”，并且運用語言傳達信息是社會正常運行的一部分，如果表達信息也要被禁止，這就如同我們再也不能說“我今天喝了一瓶可口可樂”之類的話語一樣荒謬，故商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止他人以符合商標(biāo)指示性使用的方式使用其商標(biāo)。正如美國大法官霍姆斯（Holmes）所說：“如果人們沒有以欺騙公眾的方式使用商標(biāo)時，我們看不出阻止用該詞來表達真理有什么神圣性可言?！?br />
除此之外，應(yīng)當(dāng)重申的是，“商標(biāo)的正當(dāng)使用”不能與“商標(biāo)權(quán)的限制”等同，正當(dāng)使用商標(biāo)的行為不侵犯商標(biāo)權(quán)，并不是由于商標(biāo)法對商標(biāo)權(quán)的限制而將該行為合理化，而是這些行為本就在商標(biāo)法的調(diào)整范圍之外，不應(yīng)受到商標(biāo)權(quán)的控制。但司法實踐中，經(jīng)常將商標(biāo)的正當(dāng)使用與商標(biāo)權(quán)的限制混為一談，如在立邦公司與迎春公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，安徽省高院就明確指出“商標(biāo)法上的合理使用是一種對商標(biāo)權(quán)的限制情形”。

標(biāo)簽：玉林河南烏蘭察布中山承德宜賓洛陽池州

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