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方法論視角下對(duì)電商平臺(tái)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的反思

來(lái)源：上海商業(yè)

作者：趙雪

學(xué)界對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分類(lèi)的觀點(diǎn)有以下幾種學(xué)說(shuō)，從法學(xué)方法論中法律解釋的角度看，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有不同的解釋?zhuān)旱谝环N解釋是限縮性解釋。這一解釋從網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的立法目的出發(fā)，認(rèn)為其不包括單純提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者，而是指內(nèi)容服務(wù)提供者。3

第二種解釋是，根據(jù)2010 年版的《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條后兩款的字面含義即文義解釋可以看出，這兩款規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主要義務(wù)是在權(quán)利人投訴存在侵權(quán)行為后，采取必要措施，其不是侵權(quán)行為的直接發(fā)起者， 4 所以這里的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不包括網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者。

1 方法論視角下網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之思考

厘定第36 條中“網(wǎng)絡(luò)”一詞的具體含義是正確理解、研究網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，適用《侵權(quán)責(zé)任法》專(zhuān)條的前提和基礎(chǔ)。將《侵權(quán)責(zé)任法》第36條中的“網(wǎng)絡(luò)”解釋為以 PC 為終端的“互聯(lián)網(wǎng)”，于法無(wú)據(jù)，且是一種不恰當(dāng)?shù)南蘅s解釋。 5

自2010 年《侵權(quán)責(zé)任法》頒布實(shí)施以來(lái)，最高立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)均未出臺(tái)關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)法律解釋和司法解釋?zhuān)鼪](méi)有就《侵權(quán)責(zé)任法》第 36 條專(zhuān)門(mén)或者單獨(dú)做出過(guò)具有法律效力回復(fù)或者說(shuō)答復(fù)，故對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》第 36 條中“網(wǎng)絡(luò)” 一詞的概念至今沒(méi)有明確的定義。 6 此種情形下，司法者在適用該法律條文時(shí)應(yīng)當(dāng)按照法律解釋的基本原則對(duì)該條進(jìn)行解釋?zhuān)缓筮m用。

法律解釋的方法有很多種，其中文義解釋、目的解釋、體系解釋是最主要的三種解釋方法。

2 法律解釋之文義解釋

2.1 文義解釋之理論基礎(chǔ)

文義解釋是指從法律條文中運(yùn)用的語(yǔ)言含義來(lái)去說(shuō)明法律規(guī)定的內(nèi)容。由于法律語(yǔ)言的特殊性，它具有高度的抽象性，常常介于日常用語(yǔ)和專(zhuān)業(yè)語(yǔ)言之間，但又沒(méi)有專(zhuān)業(yè)語(yǔ)言的凝練度，則會(huì)導(dǎo)致我們沒(méi)辦法通過(guò)法律語(yǔ)言直接獲取準(zhǔn)確而清晰的字義，而必須經(jīng)過(guò)解釋才行。

2.2 文義解釋對(duì)專(zhuān)條之規(guī)整

由于“網(wǎng)絡(luò)”一詞的含義廣泛，而第 36 條中所指的是與信息傳輸相關(guān)的，故按通常的理解，該“網(wǎng)絡(luò)”應(yīng)包含“三網(wǎng)”在內(nèi)，即計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、電信網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字電視網(wǎng)絡(luò)?，F(xiàn)實(shí)生活中，提及“網(wǎng)絡(luò)”一詞人們首先映入腦海的是互聯(lián)網(wǎng)、因特網(wǎng)，目前社會(huì)所發(fā)生的很多案件也是涉及互聯(lián)網(wǎng)的，因此，很多人就將網(wǎng)絡(luò)與互聯(lián)網(wǎng)做了等同定義。但在實(shí)際生活中，并非如此，網(wǎng)絡(luò)并不只有互聯(lián)網(wǎng)，單就計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)而言，也不止互聯(lián)網(wǎng)這一種形式。 7 我們所熟悉的互聯(lián)網(wǎng)只不過(guò)是典型的交互式計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，其他新興的諸如移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)，即手機(jī)網(wǎng)絡(luò)( 包括現(xiàn)有的 3G 網(wǎng)絡(luò)和 4G 網(wǎng)絡(luò)以及未來(lái)的 5G網(wǎng)絡(luò)) 、數(shù)字電視網(wǎng)絡(luò)等也都與互聯(lián)網(wǎng)具有相同或相似的功能，能提供相同或相似的服務(wù)。 8

因此，將“網(wǎng)絡(luò)”狹義地解釋為互聯(lián)網(wǎng)，有失偏頗。另外2010版《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條中提及的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”和“網(wǎng)絡(luò)用戶”，而并非“互聯(lián)服務(wù)提供者”和“互聯(lián)網(wǎng)用戶”，故將“網(wǎng)絡(luò)”解釋為“互聯(lián)網(wǎng)”，則是一種限縮解釋。

3 法律解釋之目的解釋

3.1 目的解釋之理論基礎(chǔ)

目的解釋?zhuān)峭ㄟ^(guò)探究制定法律文本的目的以及特定法律條文等的立法目的，來(lái)闡釋法律的含義。9 目的解釋作為一種獨(dú)立的法律解釋方法，其在解釋方法中的重要性不斷加強(qiáng)。目的解釋中的目的包括了立法目的和立法意旨，當(dāng)法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)情況無(wú)法銜接時(shí)，目的解釋的介入保證了解釋結(jié)果遵從法律的價(jià)值追求。

所謂立法目的，是法律文本中所確定的制度、規(guī)范、概念等目的。所謂立法意旨，是指特定法律條款的意旨。立法目的主要是針對(duì)某一部法律來(lái)說(shuō)的，具有宏觀意義，強(qiáng)調(diào)突出了某部法律所追求的規(guī)范社會(huì)的目標(biāo)，立法目的對(duì)于立法意旨具有指導(dǎo)作用，而立法意旨是立法目的的具體化，任何法律條文的立法意旨都是立法目的的具體展開(kāi)。“法律應(yīng)當(dāng)把某種思想表達(dá)出來(lái)，使其走向客觀化并且得以保存。我們必須洞悉法律所蘊(yùn)涵的思想，揭示其內(nèi)容。解釋者應(yīng)當(dāng)站在立法者的立場(chǎng)上，模擬后者再次形成法律思想。”10

目的解釋已經(jīng)在一定程度上脫離了文本，當(dāng)法律文義與現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)，解釋過(guò)于寬泛時(shí)，需要目的因素解釋發(fā)揮作用。但在解釋中，目的解釋是依照立法目的確定法律條文的確切含義，它強(qiáng)調(diào)法官對(duì)法律目的的尊重和服從。 11 法官要忠實(shí)于立法目的和立法意圖。法官必須從文本出發(fā)，通過(guò)目的探究來(lái)解釋法律，而不能撇開(kāi)文本，任意的根據(jù)自己的立場(chǎng)或主觀感受來(lái)進(jìn)行解釋。正如拉倫茨教授所指出的，解釋者雖然以歷史上立法者所確定的目的作為出發(fā)點(diǎn)，但實(shí)際上已超越“立法者意志”，而是以法律所固有的合理性來(lái)理解法律。它所追求的是法律體系的目的，即該法律文本意圖實(shí)現(xiàn)的價(jià)值、利益、目標(biāo)等。所以該方法并非等同于主觀目的解釋中的真實(shí)目的，而更多表現(xiàn)為既定時(shí)間、既定語(yǔ)境下的目的預(yù)設(shè)，這也建構(gòu)著阿列克西的合理性論證基礎(chǔ)。 12

縱觀我國(guó)當(dāng)下的解釋方法體系，目的解釋具有豐富的理論探討和廣泛的實(shí)踐運(yùn)用。尤其需要進(jìn)行價(jià)值判斷或輿論媒體涉訴的典型疑難案件裁判中，更是優(yōu)先適用。正如魏德士所認(rèn)為，法官的主要任務(wù)并不在于邏輯領(lǐng)域，而是目的實(shí)現(xiàn)的領(lǐng)域，目的論。在法律實(shí)踐中，規(guī)范制定和規(guī)范適用所重視的形式邏輯都是目的論的仆人。 13

3.2 目的解釋對(duì)專(zhuān)條之規(guī)整

目的解釋是按照制定法律文本的目的做出規(guī)范性的概念解釋?zhuān)忉尫蓷l文內(nèi)容。按照立法目的，選取符合目的的解釋結(jié)果。在立法目的確定之后，就必須運(yùn)用于解釋。對(duì)某個(gè)法律淵源或法律概念的解釋建立在參與立法的人的意志或立法資料的基礎(chǔ)上，或者說(shuō)根據(jù)參與立法的人的意志或立法資料進(jìn)行解釋活動(dòng)。14 具體來(lái)說(shuō)，就是按照立法目的來(lái)選擇其中符合立法目的的解釋結(jié)論。

通過(guò)對(duì)立法目的、意圖的探究，來(lái)驗(yàn)證解釋結(jié)論的妥當(dāng)性。法官在運(yùn)用文義、體系等解釋方法得出了初步的法律解釋結(jié)論之后，也可以再運(yùn)用目的解釋方法進(jìn)行驗(yàn)證。2010 版《侵權(quán)責(zé)任法》第1 條開(kāi)宗明義的指出其是為明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為而制定。 15 其中第36 條對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)設(shè)定的專(zhuān)門(mén)性規(guī)范，立法目的相當(dāng)明確，即針對(duì)海量信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的原則性規(guī)定。該條所規(guī)范的是所有發(fā)生在海量信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為， 16 其條文中的“網(wǎng)絡(luò)”一詞就不能限縮解釋為僅僅指“互聯(lián)網(wǎng)”，而應(yīng)當(dāng)是指涵蓋互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的所有海量信息網(wǎng)絡(luò)，這樣的解釋才符合《侵權(quán)責(zé)任法》的立法目的和立法者制定第36 條的立法本意以及當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。 17

4 法律漏洞之思考—識(shí)別并彌補(bǔ)法律漏洞

在《侵權(quán)責(zé)任法>司法解釋》出臺(tái)之前，亦或是《侵權(quán)責(zé)任法>司法解釋》出臺(tái)之后，制定法不可避免的會(huì)出現(xiàn)法律漏洞。在漏洞填補(bǔ)的情況下，立法目的和立法意圖更是進(jìn)行漏洞填補(bǔ)的各種方法的運(yùn)用依據(jù)。

所謂法律漏洞，是指關(guān)于某一法律問(wèn)題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)有所規(guī)定而未設(shè)規(guī)定，即該法律是不圓滿且違反計(jì)劃的。對(duì)于某個(gè)事項(xiàng)，該法律是否存在法律漏洞，常見(jiàn)的情形有以下幾種:其一，法律對(duì)該事項(xiàng)是無(wú)完全的規(guī)范;其二，對(duì)該事項(xiàng)，法律所作的規(guī)范互相矛盾;其三，法律雖然對(duì)與該事項(xiàng)類(lèi)似的案型已作了規(guī)范，但對(duì)之卻根本未作規(guī)范;其四，對(duì)該事項(xiàng)，法律作了不妥當(dāng)?shù)囊?guī)范。 18 在發(fā)現(xiàn)法律漏洞后，一般采用類(lèi)推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張和創(chuàng)制性的補(bǔ)充作為手段。類(lèi)推適用指將法律明文的規(guī)定適用到該法律規(guī)定所未直接規(guī)定的事項(xiàng)，即相同之案例，應(yīng)為相同的處理;目的性限縮和目的性擴(kuò)張指法律所規(guī)定的意旨過(guò)于廣泛或者過(guò)于狹窄，而將不符合立法意旨的內(nèi)容排除或者包含;創(chuàng)制性補(bǔ)充指當(dāng)前三種方法都不能使用時(shí)，依據(jù)法理進(jìn)行創(chuàng)造性的補(bǔ)充。以第36 條第 2 款為例，該款應(yīng)當(dāng)屬于上述第三種情形的法律漏洞。因?yàn)榈?2款未規(guī)定的制度，在《條例》和《解釋》中都規(guī)定了相應(yīng)的部分，雖然《條例》和《解釋》僅調(diào)整著作權(quán)，但由于著作權(quán)的權(quán)利束中也包含著人格利益，且同樣都是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)，因此《條例》和《解釋》中的部分規(guī)則完全可以類(lèi)推適用人格權(quán)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。

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