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來源：中國經(jīng)貿(mào)導刊(理論版)

作者：鮑佳韋奕娜

商標侵權(quán)的判定實質(zhì)上是與商標的正當使用相對立的概念，一旦構(gòu)成侵權(quán)則不屬于正當使用的范疇，同樣地，行為人的行為構(gòu)成了商標的正當使用便杜絕了商標侵權(quán)的可能性，因此在判斷是否為商標正當使用時必須結(jié)合商標侵權(quán)的判定標準進行闡述與論證。從法律規(guī)定來看，我國《商標法》第五十七條規(guī)定了七種侵犯商標專用權(quán)的行為，核心為將被控對象與使用注冊商標的商品進行比對，查看是否在同一或類似的商品上使用與注冊商標相同或相近似的商標，以及使用后所實施的投入市場、銷售以及幫助侵權(quán)等一系列行為。從法理的角度來看，要判定商標侵權(quán)必須回歸到商標保護的目的上，其目的不僅在于使消費者能夠分清各種不同的商品和服務(wù)的來源，更在于保護商標作為無形資產(chǎn)的價值對于權(quán)利人的重要意義以及對基于公平、自由競爭的市場秩序的維持。立足比較法視野，各國(地區(qū))對侵犯商標權(quán)所采取的判定標準各不相同，通過對比，不難發(fā)現(xiàn)各國(地區(qū))在立法上均將混淆可能性作為判定的重要標準。

我國實務(wù)中流行“商標侵權(quán)四要件”，即商標性使用行為、商品的相同或類似、商標的相同或近似、混淆可能性，其中混淆可能性為核心要件，其余三個要件在判斷時技術(shù)要求較低?；煜赡苄孕枰紤]到商標內(nèi)容的使用行為是否會造成一般消費者的混淆，導致在一般情形中出現(xiàn)難以或無法正確判斷、分辨商品或服務(wù)的來源的后果。然而在具體實際的侵權(quán)案例中，即使商標權(quán)人在對被訴人的行為進行了完整的混淆舉證，若被訴人援引自己的行為屬于非商標性使用且出于善意，則不符合商標侵權(quán)四要件中的商標性使用行為這一要件，因此法官可直接判定被訴人的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。在該種情形下，即使被訴人的行為導致消費者發(fā)生混淆以及商標權(quán)人的權(quán)利受到嚴重損害，從表面上來看被訴人的行為屬于非商標性使用，則歸入商標正當使用，不構(gòu)成侵權(quán)，此時增加了商標權(quán)人的舉證責任和難度。這種單一、不夠細致的判斷標準往往使得侵權(quán)人逃脫法律的制裁，擴大對商標權(quán)的不當限制范圍。因此我們必須要劃清二者之間的界限。

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