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來源：北京開放大學(xué)

作者：朱亞楠

商標法中并沒有明確規(guī)定非商標性使用，最具有相關(guān)性的法律條文是商標法第五十九條第一款中所說法“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用”。這一條規(guī)定就是我們所稱商標指示性使用或者商標描述性使用的法律淵源，主要針對顯著性不高的商標標志注冊后進行的使用限制，避免商標權(quán)利過大，損害第三人利益與公共利益。因此，實踐中商標性使用判斷的核心在于，使用商標標志是否起到區(qū)分商品來源的功能，而非商標性使用，根據(jù)法律規(guī)定則被認為是對產(chǎn)品的描述或指示。

此種方式具有一定的合理性，從商標法中指示性使用的判斷，從客觀行為擴張到了主觀與客觀的后果，可能更有利于在司法審判中應(yīng)用。

但不足之處在于，第一，針對的范圍過窄，過度集中在缺少顯著性的商標標志的類型。法律明確涉及的情形，包括通用名稱、圖形、型號或者直接表示商品的質(zhì)量等，基本都是本身缺少顯著性，具有通用性的標志。這種限制并非完全因為商標使用性質(zhì)問題，也可能有商標利益的衡量，避免商標權(quán)利過大導(dǎo)致的權(quán)利壟斷。法律規(guī)定過分集中于商標缺乏顯著性的情形，一種可能的后果就是一旦認定了商標具有顯著性，就可以直接否定商標使用的正當性。第二，外延范圍上不等同。商標法中沒有指示性使用的規(guī)定，而是用了正當使用一詞。但司法實踐與理論討論時，常將指示性使用、描述性使用與正當使用等同使用。但應(yīng)當注意的是，正當使用與描述性使用、非商標性使用存在一定的差異。從字面意思上也可以看出，正當性使用仍屬于商標性使用，但使用行為是正當?shù)?，屬于侵?quán)的豁免事由。指示性使用則根本不構(gòu)成商標性使用，不屬于商標性使用，自始無判定侵權(quán)與否的必要。

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