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商標(biāo)使用的立法規(guī)定及不足

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來源:北京開放大學(xué)

作者:朱亞楠

《中華人民共和國商標(biāo)法》(簡稱商標(biāo)法)將商標(biāo)定義為能夠?qū)⑸唐穮^(qū)別開的可視性標(biāo)志。因此,商標(biāo)的內(nèi)涵是以商標(biāo)的功能界定的,即商標(biāo)是能夠?qū)崿F(xiàn)區(qū)分商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志。對于這一定義可以從三個層面解讀:第一,商標(biāo)本身是一種標(biāo)志;第二,商標(biāo)是使用在商業(yè)領(lǐng)域的標(biāo)志;第三,商標(biāo)的主要功能是為了區(qū)分商品與服務(wù)的來源,而所謂的商品與服務(wù)的來源是指商品或服務(wù)的提供者。因此,在判定是否屬于商業(yè)使用時,應(yīng)當(dāng)圍繞商標(biāo)的定義與功能展開,看商標(biāo)標(biāo)志的使用是否應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域,是否發(fā)揮了識別商品來源的功能。

商標(biāo)法對商標(biāo)的使用方式進行了列舉式的規(guī)定,“本法所稱商標(biāo)的使用,是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中,用于識別商品來源的行為”。這一條羅列了商標(biāo)常見的使用方式,并指明了商標(biāo)使用的目的必須包含用于識別商品來源這一基本功能。

但是法律中關(guān)于商標(biāo)使用方式規(guī)定的滯后性是顯而易見的,這種列舉加功能兜底的規(guī)定方式,顯然是針對傳統(tǒng)的有形商品進行的規(guī)定。若以軟件產(chǎn)品為例,就可以看出,網(wǎng)絡(luò)軟件作為一種非典型性的商品與傳統(tǒng)商品有很大不同。網(wǎng)絡(luò)軟件往往并不存在有形的銷售環(huán)節(jié),而是通過互聯(lián)網(wǎng)下載使用。消費者使用軟件產(chǎn)品的習(xí)慣是通過搜索軟件名稱下載應(yīng)用軟件然后直接使用,這就使得軟件名稱本身就有了區(qū)別網(wǎng)絡(luò)軟件商品的作用,這種非典型的商品獲取方式,使得軟件名稱成了獲得商品的核心。而且網(wǎng)絡(luò)用戶在獲得軟件產(chǎn)品時,關(guān)注的往往是軟件的功能用途而不是軟件的提供者。而當(dāng)軟件名稱與商標(biāo)構(gòu)成近似的時候,作為軟件名稱的標(biāo)志是否屬于商標(biāo)性使用,就成了首要的問題。


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