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馳名商標被動認定于法無據5-2

(2)在被動認定原則中，所謂“需要”，是指當事人有關制止侵權行為的請求建立在應當適用《商標法》第13條、《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條、第5條和《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第(2)項、第2條規(guī)定的情形。也就是說，法院審理商標侵權糾紛案件，要根據案件的實際情況，如果依法可以認定商標侵權的，商標權人的權益能夠得到保護的，法院就不必再對所涉商標是否構成馳名商標作出判斷與認定。

綜上所述，我國現(xiàn)行的馳名商標的司法認定原則為“被動保護、個案認定”原則，對馳名商標的認定實際是對事實的認定，法院認定馳名商標要嚴格把握，即根據個案情況，當認定商標馳名這一事實會對原告權益的保護更為有利時，法院才會根據當事人的申請對馳名商標作出認定。

行政被動認定，又稱事后認定，是在商標所有人主張權利時，即存在實際的權利糾紛的情況下，應商標所有人的請求，有關商標行政主管部門對其商標是否馳名，能否給予擴大范圍的保護進行認定。

馳名商標的被動認定原則被學者認為是目前西方多數(shù)國家所采用的基本模式，被視為國際慣例。被動認定為馳名商標提供的保護雖然是消極被動的，但這種認定是以達到實現(xiàn)跨類保護和撤銷搶注為目的，而且它具有很強的針對性。因而所得到的法律救濟是實實在在的，這種法律救濟解決了已實際發(fā)生的權利糾紛。

眾多學者認為，2003年4月170,國家工商行政管理總局發(fā)布的《馳名商標認定和保護規(guī)定》第4條?確立了馳名商標“被動認定、個案認定”的新原則，是我國馳名商標認定史上具有里程碑意義的行政立法。

眾多學者認為，采取馳名商標認定新原則——“被動保護、個案認定”是政府履行入世承諾、規(guī)范行政行為、提高行政效率以及與世界規(guī)則接軌的需要。其理由為：2001年底，中國正式加入了WTO,中國入世一方面為企業(yè)帶來了眾多的機遇和挑戰(zhàn)，另一方面也使政府加快了修改規(guī)章制度、規(guī)范行政行為的改革步伐。WTO中的一系列法律文件，除了極個別條款提到企業(yè)外，絕大部分是規(guī)范政府行為的，其最主要的功能在于規(guī)范政府的行為，使之懂得如何規(guī)范、干預、管理市場。正如國外一些學者所言，“WTO規(guī)則實質上是一部國際行政法典”。由此可見，入世對政府的挑戰(zhàn)也最大，影響也最深刻。具體到對馳名商標的保護上，WTO所認可的國際通行慣例是：如何認定馳名商標基本上都是由法院根據具體的情況進行認定判斷。在實踐中，各國對馳名商標的保護采取的也是這種“被動保護、個案認定”的模式。因此，為了履行入世的承諾，中國政府必須規(guī)范自己的行政行為，在馳名商標的認定保護上釆取“被動保護、個案認定”的新原則。況且，入世后由于國內絕大部分企業(yè)的商標保護意識淡薄，商標法律訴訟案件勢必大量增加。所以，再僅靠國家工商行政管理機關的主動認定顯然是不夠的。此外，實行“被動保護、個案認定”的馳名商標認定新原則，也有利于節(jié)約有限的行政資源，提高行政機關在相關事務中的辦事效率。

從以上學者和國內權威對于馳名商標認定原則的態(tài)度，可以非常明確地看出：馳名商標的“被動認定、個案認定”原則已經成為我國現(xiàn)行馳名商標法律制度中一個不可動搖的原則，這個,原則的確立，是我國入世的需要，是國際慣例的需要，是我國馳名商標法律制度發(fā)展的必然結果。

?《馳名商標認定和保護規(guī)定》第4條：“當事人認為他人經初步審定并公告的商標違反商標法第十三條規(guī)定的，可以依據商標法及其實施條例的規(guī)定向商標局提出異議，并提交證明其商標馳名的有關材料。當事人認為他人已經注冊的商標違反商標法第十三條規(guī)定的，可以依據商標法及其實施條例的規(guī)定向商標評審委員會請求裁定撤銷該注冊商標，并提交證明其商標馳名的有關材料?！?br />
全國上下已經如此肯定，筆者卻要在這里對馳名商標的“被動認定”原則提出質疑，這無異于以卵擊石，可以想象，肯定如站在沙漠中振臂高呼卻無一人應答般的悲慘。盡管如此，筆者還是要說，筆者不敢自信地對各位讀者說“真理往往掌握在少數(shù)人手里”，但筆者想說：“只要有一個音符存在，你們就會聽到不同的音樂，如果您仔細去欣賞，一定會有不同的感受。”

我們首先來分析：馳名商標被動認定是國際慣例嗎？筆者看到很多學者都在說，馳名商標的被動認定原則是國際慣例，但沒看到一個學者拿出證據來，筆者想在這里問的是：慣例從何而來？是哪個國際慣例？

我們來看一下：

（1）1995年3月15日生效的《歐洲共同體商標條例》，該條例第8條關于“駁回注冊的相對理由”的規(guī)定第5款指出：“申請注冊的商標與在先商標相同或近似的，盡管其注冊的商品或服務與在先商標保護的商品或服務不類似的；有一在先共同體商標而且該商標在共同體享有聲譽的；有一在先國家商標而且在有關成員國享有聲譽的；無正當理由使用申請注冊的商標會使在先商標處于不利地位或會給在先商標的顯著特征或聲譽造成損害的；上述申請注冊的商標，經第2款所指的在先商標所有人的異議，不得予以注冊?！痹摽畋砻鲗ο碛新曌u的商標可以跨類保護，對于“享有聲譽商標”的跨類保護，須經“在先商標所有人”提出異議，對于“享有聲譽商標”注冊采取的是“被動保護”原則。雖然保護是被動的，但沒有“被動認定”一說。

（2）1992年1月1日生效的《丹麥商標法》第一部分總則第4條規(guī)定如下："（1）商標權所有人有權禁止任何人未經其許可在貿易活動中使用與其商標相同或近似的標記，條件是：（i）該使用所涉及的商品或服務與商標權所包含的商品或服務相同或類似的；并且（ii）存在混淆的可能性，包括認為在兩商標間存在某種聯(lián)系的可能性。（2）盡管有第（1）款對與商標權所包含的商品或

服務相同或類似的限制，但是，如果商標在我國是馳名商標，并且上述使用可能會不正當?shù)乩迷擇Y名商標聲譽的顯著特征，或可能有損于該馳名商標聲譽的顯著特征時，商標所有人有權禁止他人將其相同或近似的商標用于不相同或不類似的商品或服務?！钡?5條規(guī)定如下："（1）下列商標不能注冊：（i）與某一在先商標相同，并且欲注冊商標所涉及的商品或服務與在先商標受保護的商品或服務相同的；或（ii）由于在后商標與在先商標相同或近似并且商品或服務相同或類似，可能導致與在先商標混淆的，包括可能導致對在先商標產生聯(lián)想的。（2）第（1）款所述在先商標是指：（i）其申請注冊日期早于該商標申請注冊日期的下列種類的商標，在適用時，并應考慮這些商標的優(yōu)先權：（a）共同體商標；（b）在我國注冊的商標；或（c）依照國際條約注冊并在我國有效的商標；（ii）與（i）（b）和（i）（c）所指商標有關，依照《共同體商標條例》要求優(yōu)先權的共同體商標，即使在后商標已被交回或已經失效；（iii）第（i）（ii）項所述商標的注冊申請，條件是它們取得注冊；（iv）在該商標申請注冊之日，或，在適用時，在申請商標注冊時所要求的優(yōu)先權之日，在我國馳名的商標，'馳名'即《巴黎公約》第6條之二所述意義上的'馳名，。（3）此外，與第（2）款所述在先共同體商標相同或近似，但其要求注冊的商品或服務與在先共同體商標注冊的商品或服務不類似的商標不能注冊，條件是在先共同體商標在共同體內是馳名商標，并且使用在后商標可能會不正當?shù)乩迷谙裙餐w商標聲譽的顯著特征，或可能有損于在先共同體商標聲譽的顯著特征。（4）此外，下列商標不能注冊：（i）與第（2）款所述在先丹麥商標相同或近似，但其要求注冊的商品或服務與在先商標注冊的商品或服務不類似的商標，條件是在先商標在我國是馳名商標，并且使用在后商標可能會不正當?shù)乩迷谙壬虡寺曌u的顯著特征，或可能有損于在先商標聲譽的顯著特征；或（ii）在在后商標申請注冊之前，或者，適用時，在在后商標申請注冊時所要求的優(yōu)先權日之前，由于在我國使用，已取得權利的相同的或易導致混淆的近似商標，或另一在貿易活動中使用的、已取得權利的相同的或易導致混淆的近似標記。(5)在先商標所有人，或其他在先權所有人同意在后商標注冊時，不能依第(1)款至第(4)款拒絕在后商標注冊?！?br />
《丹麥商標法》規(guī)定了在丹麥的馳名商標可以獲得跨類保護，同時對于馳名商標的保護也不是依權利人申請而被動保護，而是明確以法律的形式規(guī)定：與馳名商標相同或近似，以及雖然與馳名商標相同或近似，但其要求注冊的商品或服務與在先商標注冊的商品或服務不相同或不類似但使用在后商標可能會不正當利用馳名商標聲譽或可能有損于馳名商標聲譽的顯著特征的，在后商標申請時禁止注冊。顯然對于馳名商標注冊采取的是“主動保護”原則。

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