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商標的概念

商標俗稱牌子。在我國歷史上，曾經(jīng)使用過“牌號”“字號”“招牌”“商牌”等稱謂。如清朝時期上海綺藻堂布業(yè)公會所制定的《牌譜》將商標稱為“牌號”，清朝地方政府發(fā)布的有關布告中則將“牌號”“字號”“招牌”并列。1904年2月在由英國人為清政府擬定的《商牌掛號章程》中將商標稱為“商牌”。至1904年8月光緒皇帝欽定頒行的《商標注冊試辦章程》，才正式稱為“商標”。之后我國有關商標的法律文件都采用“商標”稱謂。

(—)商標的定義

商標是商人。使用在自己的商品或服務上，以與他人的商品或服務相區(qū)別的識別性標志。商標包含相互聯(lián)系、有機結合的三個要素：商標標識、使用該標識的商品或服務和商標所有人。不和特定的商品或服務相結合的標志無所謂識別性，因此單純的標志不能稱為商標。而將特定標志和特定商品或服務相結合的是標志的所有人。實際上，人們在說到商標時，也總是將其與特定的商品或者服務聯(lián)系在一起，如“海爾洗衣機”“格力空調”“阿迪達斯運動服”。黃暉博士指出：“商標并不僅僅是一個單純的標記，它實際是由使用商標的主體、商標使用的對象以及組成商標的標志三位一體的統(tǒng)一物。這三個要素相互關聯(lián)共同組成一個完整的商標。"所以，申請商標注冊要填寫申請人、申請注冊的標志和指定使用的商品或服務，商標注冊證書要填寫注冊人、核準注冊的標志和指定使用的商品或服務類別。在審理侵權糾紛案件時，首先要比較被控侵權的商標和原告的注冊商標指定使用的商品或服務是否相同或者類似，如果二者指定使用的商品或者服務既不相同也不類似，就可以排除侵權嫌疑(原告的商標是注冊馳名商標的除外)，只有在二者指定使用的商品或者服務相同或者類似的情況下，才需要對兩個標志是否相同或者近似進行比對判定。

不和特定商品或服務相結合的“標志”不是商標，不管其設計多么精美，具有多高的獨創(chuàng)性。如果它符合作品的條件，可以成為著作權法保護的作品，享有著作權，但不是商標法意義上的商標，它甚至不能成為“標志”。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“標志”和“標識”同義，作為名詞，是“表明特征的記號”。。記號是要有被標記的對象的，無標記對象者不能成為記號。本書在標識和商品（服務）相結合的意義上使用“商標”概念，將擬注冊的商標圖形或者文字等稱為“商標標識”或者“標識”“標志”。

除商標外，經(jīng)營者為了美化商品，向消費者宣傳商品的功能、特點、原材料等，還可能在商品或服務上附加上其他圖案或者文字，這些圖案、文字因其不具有區(qū)別商品或服務提供者的作用，因此不是商標，我們通常將其中具有美化作用的圖、文稱為包裝、裝潢。如果這些包裝、裝潢因長期使用具備了識別作用，在不違反商標法禁止性規(guī)定的條件下，也就成了商標。

（二）商標的功能

從商標的定義便可得知，識別（或日標示）商品或服務來源即商品或服務提供者的功能是商標最基本、最主要的功能，這一功能稱為商標的來源識別功能或來源指示功能。商標是商品交易的產(chǎn)物，沒有商品交易，就不會有商標，也不需要商標。商人之所以要使用商標，就是為了將自己的商品或服務與他人提供的商品或服務區(qū)別開來，以便在自己的商品或服務上建立自己的信譽。商標的品質保證功能和廣告宣傳功能都是在識別功能的基礎上派生出來的，而且，只有在商標的識別功能能夠正常發(fā)揮的情況下，商標的品質保證功能和廣告宣傳功能才能得到發(fā)揮。因此，商標的功能要放在商品交易的大背景下來理解。

關于商標的功能，我國學者有三功能說和四功能說。三功能說認為，商標具有指示商品來源功能、品質保證功能和廣告功能。四功能說認為，商標具有識別功能、標示來源功能、保證品質功能和廣告宣傳功能,所謂識別,實質上就是對商品或服務來源的識別，除此之外，無所謂識別。所以，識別功能和標示來源功能實質上指的是同一項功能。因此，三功能說更為合理。國外有關著述也持三功能說，如日本學者紋谷暢男認為，商標具有商品來源標示功能、品質保證功能和廣告宣傳功能,。

1.來源識別功能

來源識別功能是商標最主要、最基本的功能。經(jīng)營者將商標使用于自己的商品或服務上，使消費者通過商標認識、記住自己的商品或服務，了解自己商品或服務的質量、品質特點，建立自己的信譽。消費者則通過商標選購自己心儀的商品或服務。在貿易全球化的當今世界，離開商標，人們幾乎無法選購商品，商標的來源識別功能越來越重要來源識別功能是商標的基本功能，商標的其他功能都是在來源識別功能的基礎上派生出來的，如果商標的來源識別功能不能得到正常發(fā)揮，假冒、仿冒猖獗，“李逵”“李鬼”難以區(qū)分，商標的品質保證和廣告宣傳功能都無從正常發(fā)揮。反之，只要假冒、仿冒他人商標的行為能夠得到有效制止，通過市場競爭的作用，商標所有人便會努力維持、提高自己商品或服務的質量，商標的品質保證功能自然能夠得到發(fā)揮。因此，政府對商標的監(jiān)管，其重點應當是對商標識別功能的保護,即禁止、取締假冒、仿冒，而不是監(jiān)督使用注冊商標的商品的質量。這是因為：其一，商標的品質保證功能是在其識別功能正常發(fā)揮的條件下，通過市場機制作用的自然結果，如果商標的識別功能不能正常發(fā)揮，市場機制便不能發(fā)揮激勵作用，政府的質量監(jiān)管再嚴厲，也不能收到預期的效果；其二,政府對產(chǎn)品質量的監(jiān)管，其法律依據(jù)是產(chǎn)品質量法，而不是商標法。

識別商品或服務來源并不是說消費者通過商標能夠清楚地知道商品或服務的提供者的具體情況。如果說在商品交易的空間范圍比較狹窄的時代，消費者能夠通過商標了解商品提供者的具體情況，如商人名稱、地址等。那么,在貿易全球化和商標許可使用十分普遍的今天，消費者已經(jīng)很難確切知道貼附某商標的商品的提供者的具體情況了，而且，消費者對此也不再特別關心。消費者所關心的，是貼附某商標的商品的特定品質是否保持一致，其制造者是否受商標所有人控制。在這種情況下，商標的來源識別功能可以理解為標示商品或服務受商標所有人控制,并具有相同的品質。

在王老吉與加多寶紅罐之爭糾紛中，有學者主張商標的來源識別功能指的是識別商品生產(chǎn)者的功能，即商標所指示的是商品的生產(chǎn)者，而不是商標所有人。進而說明，商標所表彰的是生產(chǎn)者的商品質量，而不是商標所有人的商品質量。這種觀點不但與商標法的理論和貿易實踐不相符合，而且邏輯矛盾。按照這種觀點，如果商標許可使用期間，由于被許可人的使用使該商標產(chǎn)生了較高知名度，該商標的商品來源指示功能指向的是被許可人。那么，許可合同終止后，商標所有人(注冊人)不能使用這個商標，因為這會對消費者產(chǎn)生欺騙；而被許可人也不能使用，因為合同已經(jīng)終止，他無權再使用這個商標。這豈不荒唐！如果這樣，誰還愿意將自己的商標許可他人使用？而且，如果有多個被許可人，商標的來源指示功能就要指向多個人，這豈不造成市場的混亂？如果這樣，商標許可使用制度應該廢除。

2000年9月25日至10月3日召開的世界知識產(chǎn)權組織成員國大會第三十五屆系列會議上通過的《關于商標使用許可的聯(lián)合建議》第5條規(guī)定：“注冊持有人以外的自然人或法人使用商標的，如得到注冊持有人的同意，即應認為構成注冊持有人本人的使用?！币簿褪钦f，被許可人的使用，構成商標注冊人的使用，其來源指示功能當然指向的是商標注冊人。上述商標的來源指示功能系指示商品生產(chǎn)者的觀點與該聯(lián)合建議的觀點明顯抵觸。

綜合以上分析，我們認為，商標的來源識別功能，指的是將貼附商標的商品與該商標的注冊人（所有人、持有人）相聯(lián)系，而不是與商品的實際生產(chǎn)者相聯(lián)系，不管商品是由商標注冊人自己生產(chǎn)的，還是由被許可人生產(chǎn)的，甚至是由被許可人委托他人生產(chǎn)的。

商標的識別功能決定了申請注冊的商標必須具備顯著性，缺乏顯著性的商標不能注冊；決定了損害商標的顯著性是侵害商標權行為的本質特征和判定標準。

2.廣告宣傳功能

經(jīng)營者將商標使用于商品或服務上進行交易，通過交易使消費者認識、記住自己的商標和使用該商標的商品和服務的品質特點。在這個過程中，商標的廣告宣傳功能也就得到實現(xiàn)。這是最直接的廣告宣傳。通過商品或服務的營銷，消費者便能夠通過購買、使用商品或服務，認識貼附特定商標標識的商品或服務的特定品質。當然，經(jīng)營者還可以通過各種媒體宣傳自己的商品或服務，在這種宣傳中，由于商標所具有的顯著性和易于呼叫、便于記憶的優(yōu)點，商標自然成為突出宣傳的焦點。這是經(jīng)營者對商標所固有的廣告宣傳功能的利用。正是由于商標具有的廣告宣傳功能，商標被譽為“無聲的推銷員”。

3.質量擔保功能

商標的來源識別功能促使商標使用人努力保持、提高商品和服務的質量，因此，商標就具有了質量擔保功能。所謂質量擔保功能或品質保證功能，是指使用同一商標的商品、服務具有相同的質量和品質。商標的質量擔保功能是市場競爭和商標識別功能相結合所產(chǎn)生的作用，而不是指商標管理部門通過商標管理監(jiān)督商品和服務質量。

正是由于商標的商品或服務來源識別功能和質量擔保功能，使商標成為保護商標所有人利益、消費者利益和維護市場經(jīng)濟秩序的社會積極因素，成為法律的保護對象。

我國有學者認為，在以上三種功能之外，商標還發(fā)揮著文化功能，并認為商標的文化功能表現(xiàn)在三個方面：首先，現(xiàn)代商標標識一般都帶有某種美好的寓意，讓人們在消費商品的同時獲得精神的愉悅或感官的享受；其次,商標會增加我們生活中的語匯，使這些語匯成為大眾交流和文化傳播的媒介；最后，商標的使用會使其演化為一種具有特定文化內涵的象征性社會符號,進入公共話語領域夕商標確實具有文化功能，而且與民族傳統(tǒng)、風俗習慣、社會道德觀念密切相關，相互影響。但是，商標法學所要研究的是對我們制定、執(zhí)行和研究商標法有法律意義的商標的功能，而不是商標的所有功能。所以，文化功能不在我們的研究范圍之內。

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