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非傳統(tǒng)商標(biāo)使用的方式、時(shí)間和程度
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歐洲法院在Philips案中強(qiáng)調(diào)，要獲得第二含義，標(biāo)記必須被作為商標(biāo)使用。申請(qǐng)人標(biāo)記使用的方式可以很好地反映該標(biāo)記如何在特定的商品或服務(wù)上使用。非傳統(tǒng)標(biāo)記的使用時(shí)間和程度也是證明標(biāo)記是否獲得顯著性的主要證據(jù)。

1.非傳統(tǒng)商標(biāo)的使用方式

證明標(biāo)記獲得第二含義的難度與經(jīng)營(yíng)者對(duì)該標(biāo)記的使用方式有關(guān)。

第一，如果申請(qǐng)人在同一類型的系列商品上使用相同非傳統(tǒng)標(biāo)記，則可能有助于告知消費(fèi)者該特征具有商標(biāo)功能，但是如果經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)的類似商品使用不同的非傳統(tǒng)商標(biāo)，情形則會(huì)相反。非傳統(tǒng)商標(biāo)獨(dú)立使用并非其獲得顯著性的唯一方式，非傳統(tǒng)標(biāo)記作為商標(biāo)部分或與其他類型商標(biāo)一起使用時(shí)也可以獲得顯著性，但是此時(shí)證明非傳統(tǒng)標(biāo)記具有第二含義的標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)更高。

第二，非傳統(tǒng)標(biāo)記是否獲得第二含義與該類商品或服務(wù)是否由唯一的經(jīng)營(yíng)者提供沒有原則性的關(guān)系，獨(dú)占性或排他性使用并不必然導(dǎo)致第二含義的產(chǎn)生。有些情況下獨(dú)占性使用對(duì)于證明第二含義有積極作用，例如在Clarke案中美國(guó)法院認(rèn)為申請(qǐng)人是否為有關(guān)商品的唯一經(jīng)營(yíng)者是判斷氣味標(biāo)記是否具備顯著性的首要考慮要素。需要注意的是，在獨(dú)家經(jīng)營(yíng)的情況下要判斷公眾是否已將該標(biāo)記視為商標(biāo)，還是將其僅僅視為特定商品或服務(wù)的特征。

第三，與傳統(tǒng)商標(biāo)不同，非傳統(tǒng)商標(biāo)第二含義證明還必須考慮商標(biāo)所有人在使用過程中是否以特別的方式告知消費(fèi)者該非傳統(tǒng)標(biāo)記是商標(biāo)。申請(qǐng)者在廣告中特別指出用于商品的形狀往往比較奏效，例如在廣告中強(qiáng)調(diào)“看這個(gè)星形盒子”“請(qǐng)尋找迷人的橘色盒子”，則可能有助于申請(qǐng)者證明該標(biāo)記的顯著性。

第四，非傳統(tǒng)商標(biāo)的許可使用可以促使商標(biāo)在更大程度上的推廣，同時(shí)也可以證明被許可使用者對(duì)該商標(biāo)價(jià)值的認(rèn)可，因此法院一般將包含非傳統(tǒng)商標(biāo)的許可協(xié)議視為證明獲得顯著性的證據(jù)。例如，Owens-Coming案中法院認(rèn)為在許可他人在促銷商品（如咖啡杯或填充玩具）上使用粉色，可以作為證明該粉色商標(biāo)具有顯著性的證據(jù)。但是如果申請(qǐng)者實(shí)際上幫助了第三方在沒有商標(biāo)許可協(xié)議的情況下使用該商標(biāo)，則申請(qǐng)者有關(guān)獲得顯著性的主張將受到極大的損害。例如，EdwardWeek案中TTAB認(rèn)為申請(qǐng)者銷售綠色工具給第三方作為其自身商品使用，極大地減損了其有關(guān)顯著性的主張。

2.非傳統(tǒng)商標(biāo)的使用時(shí)間及程度

非傳統(tǒng)標(biāo)記持續(xù)使用的時(shí)間是很重要的證據(jù)，大多數(shù)國(guó)家對(duì)于申請(qǐng)者需要使用該標(biāo)記的時(shí)間長(zhǎng)度并沒有具體規(guī)定。《蘭哈姆法》將完全獨(dú)占性連續(xù)使用5年的證據(jù)作為描述性標(biāo)記獲得顯著性的初步證據(jù)。新加坡知識(shí)產(chǎn)權(quán)局也認(rèn)為證明5年的使用和大規(guī)模銷售為證明顯著性所必須，申請(qǐng)日前不足兩年的使用記錄不足以證明顯著性的獲得。商標(biāo)使用的時(shí)間越長(zhǎng)，獲得顯著性的可能性越大。申請(qǐng)標(biāo)記的使用應(yīng)該是持續(xù)的，如以非持續(xù)的方式使用，該標(biāo)記的商譽(yù)則可能消失。隨著現(xiàn)代媒體技術(shù)的迅速發(fā)展，短時(shí)間內(nèi)的大規(guī)模使用也可能使標(biāo)記獲得顯著性。例如，美國(guó)法院在ThomMcAnShoes案中認(rèn)為申請(qǐng)人在短短6個(gè)月的大規(guī)模使用使得該運(yùn)動(dòng)鞋外觀設(shè)計(jì)獲得顯著性，但是這只是一個(gè)特例。

非傳統(tǒng)標(biāo)記的使用時(shí)間應(yīng)與商品的銷售量一并考慮。一般來說，使用標(biāo)記的商品或服務(wù)的銷售量越大，該標(biāo)記就越有可能獲得顯著性。如果標(biāo)記適用于多種商品和服務(wù)，則應(yīng)該計(jì)算各類商品或服務(wù)的銷售量。對(duì)市場(chǎng)的性質(zhì)和規(guī)模以及申請(qǐng)者的商品在市場(chǎng)上相應(yīng)所占的份額進(jìn)行說明有助于分析使用該標(biāo)記的商品的銷售量在整個(gè)市場(chǎng)中占多大的份額。


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