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商標近似的認定

1.近似商標的概念

近似商標是指在文字的發(fā)音、字形、含義或者標志的整體結構上與注冊商標相比較，易使用戶和消費者對商品或者服務產生誤認的商標。根據近似商標的概念，近似商標有以下幾個特征：

第一,近似商標是個相對性的概念，是相對于他人的注冊商標而言的,如果沒有他人的注冊商標，也就沒有商標侵權行為認定中的近似商標。

第二，近似商標是與他人的注冊商標不完全相同的商標。如果侵權行為人使用的商標與他人的注冊商標完全相同，就是與他人的注冊商標相同的商標,而不是近似商標了。

第三,近似商標的形態(tài)結構、讀音、含義或者標志的主要部分及其色彩的整體視覺與他人的注冊商標近似。如“向日葵”與“SUNFLOUR"、“TDK”與“TTK”、“88”與“BB”等。

第四，近似商標使用在與他人的注冊商標核定使用的商品或服務相同的商品或服務上或者類似的商品或服務上之后，必須達到易造成用戶和消費者誤認的程度?！罢`認”(co而sion)又叫“混淆”或者“混同”，包括對商品或者服務來源的誤認和經營誤認。對商品或者服務來源的誤認是指由于在相同的商品或服務上或者類似的商品或服務上使用近似的商標而造成的對商品或者服務來源的誤認。經營誤認是指造成用戶和消費者對兩個商標使用人之間存在“隸屬關系”、“合作關系”等特殊關系的誤認。

2.近似商標的表現(xiàn)形式

近似商標的表現(xiàn)形式是多種多樣的，概括起來主要有以下五種表現(xiàn)形式：

(1)稱謂混淆型。這種近似商標的文字雖然與他人注冊商標的文字不同，但讀音相諧，造成聽覺混淆，難以區(qū)分。如“佳梅”與“佳美”、“TTK”與“TDK”、“春絲”與"CHUNSI”等。

(2)外形混淆型。這種近似商標的文字、圖形或者其他構成要素組合的主體結構與他人注冊商標的主體結構相同,造成視覺混淆，難以區(qū)分。如“皇妹”與“皇姝”、“華陽”與“陽華”、“W”與“乂”、“88”與“88”等。

(3)含義雷同型。這種近似商標的文字、圖形所表達的含義與他人注冊商標的文字、圖形所表達的含義相同。如“向日葵”與“太陽花”和“SUNFLOUR”、“家家樂”與“萬家樂”、“滑雪”與“SKI”、“虎吼”與“虎嘯”等。

(4)視聽混淆型。這種近似商標的標志及稱謂與他人注冊商標的標志及稱謂近似。如商標標志近似的“白兔”與“大白兔”、“禹環(huán)”與“渝環(huán)”等。

(5)整體混淆型。這種近似商標的整體外形、讀音、含義等方面與他人的注冊商標非常接近。

3.近似商標的認定方法

根據商標的外觀形狀、讀音和含義認定近似商標,是世界各國普遍采用的做法。從世界知識產權組織從18個國家搜集到的近90個認定近似商標的標準來看，幾乎都將商標的外觀形狀、讀音和含義作為認定近似商標的基本標準。因此，可以單獨運用或綜合對照比較法和后果認定法認定近似商標。

(1)對照比較法。

對照比較法是指抓住兩個商標的主體特征、主要要素及藝術風格,運用視覺、聽覺和思維能力進行對照比較的方法。一看其圖形結構是否相似;二聽其發(fā)音是否雷同;三思其含義是否相近。在視、聽、思的過程中，只要符合上述情形之一的,即可認定為近似商標。如文字商標之間是否近似，應以文字的讀音、含義和文字構成的形狀作為認定要素;圖形商標之間是否近似，應以圖形的外觀形狀和圖形所表達的含義作為認定要素;文字商標與圖形商標之間是否近似,應以文字與圖形的讀音和含義作為認定要素;文字商標與文字圖形組合商標之間是否近似，應以文字的讀音、含義和形狀作為認定要素;圖形商標與文字圖形組合商標之間是否近似，應以兩個商標中的圖形形狀作為認定要素；組合商標之間是否近似，應從兩個商標中的文字、圖形及其他構成要素組合的整體視覺或印象進行判斷,等等。

在對照比較的過程中，既可以運用隔離觀察比較法、整體觀察比較法，也可以運用要部觀察比較法。隔離觀察比較法是將行為人所使用的商標與他人的注冊商標置于不同的地點，在不同的時間進行觀察對照比較，從而判斷兩個商標是否近似的方法。整體觀察比較法是將行為人所使用的商標與他人的注冊商標分別作為一個整體進行觀察對照比較,而不是將兩個商標的構成要素進行觀察對照比較,從而判斷兩個商標是否近似的方法。要部觀察比較法是將行為人所使用的商標與他人的注冊商標的構成要素進行觀察對照比較，即將對商標起主要識別作用的部分抽出來進行觀察對照比較,從而判斷兩個商標是否近似的方法。

(2)后果認定法。

除了憑人們的主觀感知、邏輯思維對近似商標作出判斷以外，還可以運用后果認定法對近似商標作出判斷。即以用戶和消費者是否已經產生誤認對近似商標作出判斷。如甲皮鞋廠生產的皮鞋使用的注冊商標為“金鶴十鶴圖”，乙皮鞋廠使用的商標為“立鶴+鶴圖盡管兩個商標的文字和圖形不完全相同，由于乙皮鞋廠生產的皮鞋質量低劣，甲皮鞋廠經常收到消費者投訴其生產的“立鶴”皮鞋存在質量問題的投訴信。因此，可以運用后果認定法認定“立鶴”商標為“金鶴”的近似商標。

4.對近似商標的認定

一個商標與他人的注冊商標是否近似，要看是否在社會公眾中引起混淆。這是認定近似商標的客觀標準。但是，認定近似商標的這一標準是非常難以掌握的，執(zhí)法人員的自由裁量權很大。如三個“一”從一點出發(fā)按照120。的夾角三向排列，與銳角為60。的三個菱形從一點出發(fā)按照60。的夾角三向排列，兩個圖形是否近似呢？一般人很難認為兩者是近似的。但德國法院曾經判定過日本的“三菱”商標與德國的“奔馳”商標近似①。為了盡量避免認定近似商標的主觀隨意性,盡量使近似商標的認定標準趨于一致,有些國家在總結執(zhí)法經驗的基礎上，制定一些經驗性、慣例性的規(guī)則，以限制執(zhí)法人員過大的自由裁量權、矯正執(zhí)法人員對近似商標認定的誤差。

我國各級人民法院、工商行政管理部門、商標局、商標評審委員會在多年的執(zhí)法工作中積累了大量的認定近似商標的經驗，商標評審委員會還制定了《商標相同或近似的一般標準》。一般而言，在相同的商品或服務上或者類似的商品或服務上使用下列商標的,應認定為近似商標：

(1)兩個商標的文字相同，但讀音和含義不同，應認定為近似商標。如“民樂MINLE”與“民樂MINYUE”，“樂”字在兩個商標中的讀音不同。前者的含義是人們快樂、人民快樂、公民快樂、國民快樂等，后者的含義是民族音樂、民族樂器、民間音樂、民間樂器等。但是，兩個商標中的漢字形狀完全相同，足以造成用戶和消費者的誤認，應認定兩個商標為近似商標。

(2)兩個商標所使用的同種文字的讀音和含義相同,但表現(xiàn)形式不同,應認定為近似商標。如“龍”與繁體草書的“龍”盡管表現(xiàn)形式不同，但由于其讀音和含義相同，應認定為近似商標。

(3)兩個商標的文字相同，但排列順序不同,應認定為近似商標。如“陽華”與“華陽”、“多美”與“美多”、“梅山”與“山梅”、“四五”與“五四”，商標的文字完全相同，其差異在于排列順序的不同。我國的漢字有從右到左的認讀習慣，上述商標足以造成混淆,應認定為近似商標。

(4)使用同種文字的兩個商標含義相同，應認定為近似商標。如“向日葵”與“太陽花”、“臘梅”與“梅花”等,雖然讀音和外形形狀不同，但文字的含義相同，都是指同一種植物，應認定為近似商標。

(5)在商標中使用外文與中文對應詞的，應認定為近似商標。如英文“SUNFLOUR”與中文“向日葵”對應，含義相同;英文“CROWN”與中文“皇冠”對應，含義相同;英文“ELEPHANT”與中文“象”對應，含義相同。對上述商標應認定為近似商標。

(6)讀音相同的文字商標，一般應認定為近似商標。如“皇鼎”與“黃鼎”、“新飛”與“心扉”、“Style-0-matic”與“Dial-0-matic”等。

(7)在商標中使用中文文字與其對應的中文拼音字母的,一般應認定為近似商標。如“孔雀”與"KONGQUE"、"XIANG"與“象”等，由于兩者的讀音完全相同，極易造成混淆。

(8)在商標中使用外文單詞與其相對應的音譯中文字詞的，一般應認定為近似商標。如“SONY”與“索尼”、"ADIDAS”與“阿迪達斯”，由于其讀音相同，應認定為近似商標。

(9)僅在他人注冊商標所用文字的基礎上增加修飾性字詞，或者僅在他人注冊商標所用的文字后或中間增刪虛詞的，應認定為近似商標。如“小天鵝”與“天鵝”、“白天鵝”、“黑天鵝”，“宜而爽”與“宜爽”,“東風”與“大東風”等，其含義相近，應認定為近似商標。但是,對他人注冊商標的文字增刪字詞后，文字的含義發(fā)生本質性的改變的，不應認定為近似商標。如“雞公”與“雞公山”，“鳳凰”與“鳳凰山”、“鳳凰臺”、“鳳凰嶺”等。

(10)文字商標的字形相近，易產生誤認的，應認定為近似商標。如“喜鳳”與“喜凰”、“尖莊”與“坐莊”、“洋河”與“洋珂”等。

(11)將數(shù)字商標由一種數(shù)字形態(tài)變成另外一種數(shù)字形態(tài),或者進行簡寫，但其含義沒有發(fā)生本質性的改變的，應認定為近似商標。如“555”與“五五五”、“555”與“三五”等。

(12)字母商標所使用的字母基本相同,外形易產生誤認的,應認定為近似商標。如"SONY"與“SQNY”、“NOKIA”與“NQKIA”等。但是,文字商標所使用的字母大部分相同，各自有明確的含義的，不應認定為近似商標。如“SONY”與“SONG”等。

(13)兩個商標所使用的圖形雖然有不同的含義，但其外形易造成誤認的，應認定為近似商標。如“玫瑰”與“月季”圖形商標、“牡丹花”與“芍藥花”圖形商標等。但是，有些圖形商標雖然有相似之處,不僅含義不同，而且整體外觀形象不易造成誤認的，不應認定為近似商標。如“HAMPTONINN+房屋圖形”與"HAMPTON+卡通小豬圖形”，前者指“漢普頓小旅店”，后者指“名叫漢普頓的小豬”,盡管兩者的文字有相似之處，但不能認定兩者為近似商標。

(14)文字圖形組合商標的文字雖有區(qū)別，但圖形相同或近似的,應認定為近似商標。如“公雞+公雞圖”與“豐羽+公雞圖”，兩者所用的文字雖然不同，但其圖形相同；“大白兔十白兔圖”與“大白鼠+白鼠圖”，鼠尾巴又粗又短，鼠的圖形與兔子的圖形近似。因此,應認定上述兩組商標為近似商標。

(15)兩個商標的表現(xiàn)手法雷同，風格近似，且整體外形易使用戶和消費者誤認的，應認定為近似商標。如“豎起兩只耳朵的兔子的頭形+白兔”與“普通兔子的頭形+大白兔”、“海鷗圖形+海洋”與“海燕圖形十海洋”等,畫面布局相同，風格近似，從整體上看不易區(qū)分。

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