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類似商品的判定及處理

【案例】甲公司與丙公司、乙公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案

（一）案情簡(jiǎn)介

北京甲公司于2002年9月7日自廣西南方兒童食品廠受讓了“貴妃”文字商標(biāo)，用在其生產(chǎn)的貴妃醋產(chǎn)品上。該商標(biāo)核定使用商品分別為第30類豆制品、米、醋、醬油等。長(zhǎng)沙乙公司是“百歲人貴妃醋”、“西漢麗人貴妃醋”和“楊氏貴妃醋”的生產(chǎn)者，北京丙公司銷售了上述三種產(chǎn)品。甲公司認(rèn)為乙公司未經(jīng)其許可，大量生產(chǎn)冒用“貴妃”注冊(cè)商標(biāo)的同類產(chǎn)品，并由丙公司銷售，侵犯了其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，向人民法院提起訴訟。

（二）本案涉及的知識(shí)點(diǎn)

1.類似商品的判斷標(biāo)準(zhǔn)；

2.類似商品的判斷方法。

（三）與本案有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)

最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第11條商標(biāo)法第52條第（1）項(xiàng)規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。

類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。

商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。

第12條人民法院依據(jù)商標(biāo)法第52條第（1）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷；《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。

（四）當(dāng)事人意見及理由

原告訴稱，原告認(rèn)為被告乙公司未經(jīng)其許可，大量生產(chǎn)冒用“貴妃”注冊(cè)商標(biāo)的同類產(chǎn)品，并由丙公司銷售，侵犯了其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，請(qǐng)求法院判決被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

被告辯稱，其生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品屬含醋飲料，應(yīng)屬第32類商品，與原告的注冊(cè)商標(biāo)核定使用的第30類商品不屬于類似商品，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

（五）法院的判決結(jié)果及理由

法院經(jīng)審理認(rèn)為，涉案的貴妃醋產(chǎn)品與醋產(chǎn)品為類似商品，其行為構(gòu)成侵權(quán)，于2003年9月17日判決被告停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟(jì)損失。乙公司不服一審判決，以其生產(chǎn)的貴妃醋飲料與甲公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品不構(gòu)成類似商品為主要理由，提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，乙公司生產(chǎn)的被控侵權(quán)產(chǎn)品屬于含醋飲料，與調(diào)味品醋不構(gòu)成類似商品，一審判決認(rèn)定事實(shí)、適用法律均有錯(cuò)誤，應(yīng)予改判，遂于2003年12月29日判決，撤銷一審判決，駁回甲公司訴訟請(qǐng)求。

甲公司不服北京高院的終審判決，向北京市人民檢察院提出申訴，北京市人民檢察院提請(qǐng)最高人民檢察院抗訴。最高人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，北京高院的終審判決認(rèn)定事實(shí)與適用法律均有錯(cuò)誤，于2004年9月22日向最高人民法院提出抗訴。二審法院另行組成合議庭，對(duì)該案進(jìn)行了再審。經(jīng)再審認(rèn)為，原判認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品應(yīng)屬含醋飲料是正確的，原終審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持，遂于2005年6月13日作出判決，維持原終審判決。

（六）評(píng)述

1.概述

本案是一個(gè)經(jīng)一審、二審、檢察院抗訴和再審的案件，在商標(biāo)訴訟實(shí)踐中并不多見。在本案中，雙方當(dāng)事人對(duì)于商標(biāo)的近似性并無(wú)多大爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是被控侵權(quán)的產(chǎn)品與商標(biāo)核定使用的商品是否屬于類似商品。

我們知道，在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，首先要判斷商標(biāo)的近似性。如果被控侵權(quán)的商標(biāo)或標(biāo)志與原告商標(biāo)既不相同也不類似，即便使用在相同商品或服務(wù)上，也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)近似性判斷只是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的第一步，在商標(biāo)相同或近似的情況下，還要對(duì)商品或服務(wù)的近似性進(jìn)行判斷。在通常情況下，商標(biāo)權(quán)的范圍只及于相同或類似商品。這意味著，在既不相同也不類似的商品上使用相同商標(biāo)，在通常情況下是不會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的。當(dāng)然，馳名商標(biāo)屬于例外。實(shí)際上，在涉及馳名商標(biāo)特別保護(hù)時(shí)，也需要認(rèn)定類似商品。根據(jù)商標(biāo)法第13條的規(guī)定，未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍以相同或類似商品為限；對(duì)于已在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，雖然其保護(hù)范圍并不限于相同或類似商品，但只有在商品既不相同也不類似的情況下才有必要認(rèn)定馳名商標(biāo)。

另外，在商標(biāo)審查過(guò)程中，在涉及商標(biāo)法第28條“同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似”的情況下，也需要對(duì)商品的類似性進(jìn)行認(rèn)定。

由此可見，類似商品的認(rèn)定在商標(biāo)保護(hù)中具有重要意義。我國(guó)商標(biāo)法和《商標(biāo)法實(shí)施條例》都沒有對(duì)類似商品的認(rèn)定作出明確規(guī)定,在實(shí)踐中主要依據(jù)商標(biāo)局'、商標(biāo)評(píng)審委所制定的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》和最高人民法院的關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋。

《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》之“商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)”對(duì)相同商品和類似商品的規(guī)定不多，主要有兩個(gè)方面：一是對(duì)“同一種商品或者服務(wù)”、“類似商品”和“類似服務(wù)”的概念進(jìn)行了界定，二是提出同一種或者類似商品或者服務(wù)的認(rèn)定，以《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》作為參考。相比之下，該標(biāo)準(zhǔn)之“商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)”對(duì)此問題的規(guī)定則要詳盡得多。審理標(biāo)準(zhǔn)要求，商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委在審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，但同時(shí)指出，由于商品和服務(wù)項(xiàng)目在不斷更新、發(fā)展，市場(chǎng)交易的狀況也不斷變化，類似商品或者服務(wù)的判定也會(huì)有所變化,乃至具有個(gè)案特殊性，所以在審理案件過(guò)程中仍會(huì)涉及對(duì)類似商品或者服務(wù)的具體審查判斷問題。標(biāo)準(zhǔn)要求，在商標(biāo)駁回復(fù)審、異議、異議復(fù)審、爭(zhēng)議、撤銷復(fù)審案件審理中，涉及商品或者服務(wù)類似與否的判定問題的，以本標(biāo)準(zhǔn)為原則進(jìn)行個(gè)案判定。

標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，類似商品的判定應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列各項(xiàng)因素：（1）商品的功能、用途；（2）商品的原材料、成分；（3）商品的銷售渠道、銷售場(chǎng)所；（4）商品與零部件;（5）商品的生產(chǎn)者、消費(fèi)者;（6）消費(fèi)習(xí)慣；（7）其他影響類似商品判定的相關(guān)因素。從用語(yǔ)上看，標(biāo)準(zhǔn)還是相當(dāng)謹(jǐn)慎的，沒有使用諸如“應(yīng)當(dāng)判定”之類的表述,而是使用了“被判定為類似商品的可能性較大”和“存在被判定為類似商品的可能性”等表述。但從另一個(gè)方面來(lái)說(shuō)，這種表述也給了商標(biāo)審查、審理人員以較大的自由裁量權(quán)。

或許是考慮到商標(biāo)民事糾紛案件與商標(biāo)注冊(cè)及相關(guān)程序中的商標(biāo)審查、審理的不同情況，司法解釋對(duì)類似商品的認(rèn)定問題的規(guī)定與上述標(biāo)準(zhǔn)既有相同的一面，也有一些不同的地方。兩者對(duì)于類似商品的定義和應(yīng)考慮的因素是基本一致的，主要的不同點(diǎn)有三個(gè)：一是司法解釋除了把“在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同”的商品作為類似商品外，還把“相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”作為類似商品；二是司法解釋要求在認(rèn)定類似商品時(shí)應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷；三是司法解釋規(guī)定人民法院“可以”把《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》作為認(rèn)定類似商品或者服務(wù)的參考，而標(biāo)準(zhǔn)則明確要求“應(yīng)當(dāng)”作為參考。

從總體上看，有關(guān)類似商品認(rèn)定的基本標(biāo)準(zhǔn)和基本方法還是比較明確的，但在具體個(gè)案中如何適用這些標(biāo)準(zhǔn)和方法，從我們所掌握的資料來(lái)看，人們的理解還不完全一致，實(shí)踐中的做法也存在著差異。本案很典型地反映出了司法實(shí)踐中類似商品的認(rèn)定所涉及的主要問題。

2.類似商品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我們首先來(lái)討論類似商品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。司法解釋確定了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一個(gè)是功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，另一個(gè)是相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆。在本案中，一審法院認(rèn)定被告生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品為類似商品，其依據(jù)有三：一是乙公司生產(chǎn)的貴妃醋產(chǎn)品的主要成分為醋，二是該產(chǎn)品由制造醋產(chǎn)品的企業(yè)生產(chǎn)，三是該產(chǎn)品銷售渠道與醋產(chǎn)品的銷售渠道相同。

二審法院認(rèn)定貴妃醋產(chǎn)品是含醋飲料而不是調(diào)味品醋，并且認(rèn)為，一審判決僅依據(jù)被控侵權(quán)產(chǎn)品的主要成分是醋，被控侵權(quán)產(chǎn)品系由制造醋產(chǎn)品的企業(yè)生產(chǎn)，以及丙公司認(rèn)可被控侵權(quán)產(chǎn)品與調(diào)味品醋一起陳列銷售就認(rèn)定醋與本案被控侵權(quán)產(chǎn)品相類似，應(yīng)屬不當(dāng)。二審法院特別強(qiáng)調(diào)，生產(chǎn)部門、銷售渠道是否相同也是判斷類似商品的重要因素，但在實(shí)踐中還應(yīng)考慮企業(yè)可以從事多種生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不能把生產(chǎn)部門與類似商品之間的聯(lián)系絕對(duì)化，而且還應(yīng)當(dāng)注意銷售渠道相同是從抽象的、普遍的意義上來(lái)說(shuō)的，不能用具體的、特殊的個(gè)別情況來(lái)代替。二審法院以商標(biāo)局的有關(guān)批復(fù)為主要依據(jù)，認(rèn)定貴妃醋產(chǎn)品與調(diào)味品醋不構(gòu)成類似商品。

最高人民檢察院在抗辯書中認(rèn)為二審判決認(rèn)定事實(shí)、適用法律均有錯(cuò)誤。最高人民檢察院認(rèn)為，二審判決將被控侵權(quán)產(chǎn)品認(rèn)定為醋飲料屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，二審判決依據(jù)商標(biāo)局的有關(guān)批復(fù)而不是按照最高人民法院的司法解釋來(lái)認(rèn)定類似商品屬于適用法律錯(cuò)誤。最高人民檢察院的抗訴意見并沒有對(duì)認(rèn)定類似商品的標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行直接討論。在再審中，二審法院從醋酸度、飲用方法、所用配料、銷售渠道等幾個(gè)方面進(jìn)行考察，認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品在醋酸度、功能、用途、消費(fèi)對(duì)象等方面與醋均有不同，原判認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品應(yīng)屬含醋飲料是正確的。

值得特別指出的是，二審法院再審時(shí)雖然也對(duì)被控侵權(quán)產(chǎn)品的醋酸度、功能、用途、消費(fèi)對(duì)象等因素進(jìn)行了考察，但結(jié)論和目的與一審法院的考察并不相同。一審法院以最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第11條為依據(jù)，對(duì)貴妃醋的主要成分、制造商、銷售渠道進(jìn)行考察，其結(jié)論是主要成分相同，生產(chǎn)部門相同，銷售渠道相同，因而認(rèn)定被控侵權(quán)的產(chǎn)品與醋產(chǎn)品為類似商品。而再審法院則認(rèn)為：被控侵權(quán)的產(chǎn)品的總酸度低于釀造食醋的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)中對(duì)醋酸度N3.5g/100ml的要求，其飲用方法是可直接飲用或加水、冰塊、雪碧等兌飲用，所用配料包括釀造米醋、紅棗、蜂蜜、生姜等，銷售渠道亦包括酒店、賓館等高檔飲食場(chǎng)所，而醋的主要功能在于調(diào)味，一般不直接飲用，.通常在超市調(diào)味品柜臺(tái)銷售，其結(jié)論是被控侵權(quán)產(chǎn)品在醋酸度、功能、用途、消費(fèi)對(duì)象等方面與醋均有不同，因而認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品屬含醋飲料。

由于目的的不同，不同法院甚至同一法院基于相同或基本相同的事實(shí)，對(duì)相同因素的考察所得出的結(jié)論并不完全相同甚至相反，在邏輯上并不矛盾。例如，在商標(biāo)法上，對(duì)于只在少量商品上或少量廣告中“偶爾”使用某一商標(biāo)這一事實(shí)，為不同的目的，可以得出不同的結(jié)論。為取得注冊(cè)或維持注冊(cè)有效性，這種“偶爾”的使用不構(gòu)成有效的使用；但從侵權(quán)角度看，這種使用卻是可以構(gòu)成侵權(quán)使用的。因此，我們認(rèn)為，再審法院認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品在醋酸度、功能、用途、消費(fèi)對(duì)象等方面與醋均有不同，并不表明一審法院認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品與醋產(chǎn)品構(gòu)成類似商品就是錯(cuò)誤的。再審法院所要證明的是，被控侵權(quán)產(chǎn)品并不是“醋”，而是“醋飲料”；一審法院所要認(rèn)定的是，被控侵權(quán)產(chǎn)品與醋構(gòu)成類似商品。從邏輯上說(shuō)，再審法院認(rèn)定了被控侵權(quán)產(chǎn)品屬含醋飲料，并不能證明被控侵權(quán)產(chǎn)品與醋不構(gòu)成類似商品。實(shí)際上，從再審判決書的表述來(lái)看，再審法院在認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品屬醋飲料之后，還是依據(jù)商標(biāo)局有關(guān)醋飲料與醋不構(gòu)成類似商品的批復(fù)，推翻了一審判決的認(rèn)定結(jié)論。

另外，需要進(jìn)一步說(shuō)明的是，關(guān)于類似商品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋還規(guī)定了一項(xiàng)，即“相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆”，在本案中并沒有得到較多的討論。一審法院只是在考察了被控侵權(quán)產(chǎn)品的主要成分、生產(chǎn)部門及銷售渠道之后，稍帶地提到了“易使相關(guān)公眾認(rèn)為兩者之間存在特定聯(lián)系”。從一審判決書的表述上看，一審法院顯然沒有將“相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆”作為一項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而只是作為兩種產(chǎn)品的主要成分、生產(chǎn)部門及銷售渠道相同的一種后果。在北京一中院2006年11月10日一審判決的山東某生物化工股份有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委商標(biāo)行政糾紛一案中，北京一中院在認(rèn)定“味精、雞精（調(diào)味品）”與“精鹽”同屬第30類商品的同時(shí)，指出：“從商品的實(shí)際銷售市場(chǎng)來(lái)看，'味精、雞精‘與‘精鹽’一般均擺放于‘調(diào)味’類用品中，相關(guān)消費(fèi)者在看到申請(qǐng)商標(biāo)的‘雪花及圖‘之‘味精、雞精’時(shí)，很容易會(huì)聯(lián)想到其與引證商標(biāo)的‘雪花及圖'之'精鹽'間存在某種特定聯(lián)系，從而造成對(duì)兩種商品來(lái)源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，故二者屬于類似商品。這似乎是對(duì)司法解釋第11條中的“相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆”的一個(gè)較好的解釋。

3.類似商品的認(rèn)定方法

在討論了類似商品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之后，我們接下來(lái)討論認(rèn)定類似商品的方法問題。

最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第12條要求，人民法院在認(rèn)定商品或服務(wù)是否類似時(shí)，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷，《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》和《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。從表面上看，這似乎是有關(guān)認(rèn)定類似商品的依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，其實(shí)不然。我們認(rèn)為，認(rèn)定類似商品的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)在最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋的第11條中規(guī)定了，第12條是對(duì)認(rèn)定方法的規(guī)定。“以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)知綜合判斷”就是要求法院在考慮第H條所規(guī)定的各項(xiàng)因素的時(shí)候，應(yīng)站在相關(guān)公眾的立場(chǎng)上進(jìn)行綜合考慮，既不必受限于每一個(gè)因素，也不應(yīng)過(guò)分強(qiáng)調(diào)某一個(gè)或某幾個(gè)因素；“《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》和《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考”則允許按分類表和區(qū)分表來(lái)認(rèn)定類似商品，這實(shí)際上也是一種認(rèn)定的方法。

我們的理解是，司法解釋第12條確定了兩種認(rèn)定的方法：一是以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)進(jìn)行綜合判斷，二是根據(jù)分類表和區(qū)分表來(lái)判斷。前者是以相關(guān)公眾的認(rèn)知為基本標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行判斷，后者是以商標(biāo)審查機(jī)關(guān)的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。但是，最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋沒有進(jìn)一步明確兩種方法的優(yōu)先次序，即法院應(yīng)首先采用哪種方法。在本案中，一審法院及最高人民檢察院與二審法院最大的分歧就在于應(yīng)首先采用何種方法。一審法院采用了第一種方法，通過(guò)比對(duì)兩種商品的主要成分、生產(chǎn)部門及銷售渠道，認(rèn)定兩種商品屬類似商品。而二審法院則認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)參考《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》或者權(quán)威部門作出的規(guī)定或批復(fù)等，但有相反證據(jù)足以推翻上述結(jié)論的，可以不予參考。二審法院的再審判決支持了這種主張，實(shí)際上這就使分類表和區(qū)分表居于優(yōu)先地位。

對(duì)于這個(gè)問題，我們的看法是，法院根據(jù)分類表和區(qū)分表來(lái)認(rèn)定類似商品并無(wú)不妥，但是，第12條先是用“可以”、后用“參考”來(lái)確立分類表和區(qū)分表的作用和地位，似乎只想把分類表和區(qū)分表作為一種補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)，在難以根據(jù)第U條所規(guī)定的各項(xiàng)因素進(jìn)行：“綜合判斷”時(shí)才可適用。

（七）對(duì)本案的思考

1.《商品和服務(wù)國(guó)際分類表》與《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》在人民法院認(rèn)定類似商品時(shí)應(yīng)起什么樣的作用？

2.在認(rèn)定類似商品時(shí)，專家意見和公眾認(rèn)知應(yīng)起什么樣的作用？

標(biāo)簽：七臺(tái)河玉溪漢中紅河仙桃宜賓韶關(guān) 日喀則

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