過(guò)去，我們?cè)诜?wù)外包領(lǐng)域談?wù)撥浖捶?wù)，主要是指企業(yè)將原來(lái)在內(nèi)部從事的與業(yè)務(wù)有關(guān)的軟件研發(fā)活動(dòng)轉(zhuǎn)移給外部軟件企業(yè)去執(zhí)行的一種業(yè)務(wù)安排，一般情況下是以降低人力成本核算為前提，以委托合同為基礎(chǔ)，受托的軟件企業(yè)所涉及的服務(wù)性工作則通過(guò)計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)來(lái)操作完成。在這種業(yè)務(wù)安排下，雙方對(duì)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（主要是軟件的版權(quán)）歸屬通過(guò)外包合同來(lái)予以約定。眾所周知，版權(quán)法的自動(dòng)保護(hù)原則，使得版權(quán)法成為軟件保護(hù)的首選法，并且，世界各國(guó)在把軟件納入版權(quán)保護(hù)體系時(shí)均不同程度降低了軟件作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，軟件只要是獨(dú)立完成，就可以擁有版權(quán)。于是在傳統(tǒng)的銷售軟件授權(quán)許可證的營(yíng)利模式下，軟件的版權(quán)歸屬成為軟件發(fā)包企業(yè)與接包企業(yè)之間經(jīng)濟(jì)利益爭(zhēng)奪的焦點(diǎn)。
現(xiàn)在，我們?cè)诖苏務(wù)摰能浖捶?wù)是英文Software-as-a-service的意譯，簡(jiǎn)稱為SaaS。它是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的高速發(fā)展和應(yīng)用軟件的不斷成熟，在21世紀(jì)才開(kāi)始興起的一種全新的軟件應(yīng)用和營(yíng)利模式。SaaS模式下的軟件項(xiàng)目將應(yīng)用軟件部署在統(tǒng)一的服務(wù)器上，減少或取消了傳統(tǒng)的軟件授權(quán)許可費(fèi)用，免除了最終用戶的服務(wù)器硬件、網(wǎng)絡(luò)安全設(shè)備和軟件升級(jí)維護(hù)的支出，可以在任何時(shí)間，在任何可接入網(wǎng)絡(luò)的地方使用軟件。在這種新的模式下，企業(yè)的IT投入可以不用再像過(guò)去那樣花費(fèi)大量的金錢用于硬件、軟件、人員等的配置，而是僅需支出一定的租賃服務(wù)費(fèi)用，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)便可以享受到相應(yīng)的硬件、軟件和IT維護(hù)服務(wù)。相對(duì)于傳統(tǒng)軟件應(yīng)用而言，SaaS模式在軟件的升級(jí)、服務(wù)、數(shù)據(jù)安全傳輸?shù)雀鱾€(gè)方面都有很大的優(yōu)勢(shì)，在使用方式上也不受時(shí)間和地點(diǎn)的限制，可以讓企業(yè)更加專注自己的核心業(yè)務(wù)，并且不需要額外增加專業(yè)的IT人員，從而可以大大降低企業(yè)對(duì)IT資源的總體擁有成本。同時(shí)，企業(yè)上新的IT項(xiàng)目時(shí)將無(wú)需再花費(fèi)大量的時(shí)間用于部署系統(tǒng)，而是經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單的配置就可以使用了。這些獨(dú)特的特征讓SaaS模式成為未來(lái)應(yīng)用軟件必然的發(fā)展趨勢(shì)，也必將改變傳統(tǒng)的企業(yè)IT外包形態(tài)，由軟件委托加工、應(yīng)用軟件采購(gòu)轉(zhuǎn)向挑選合適的軟件服務(wù)提供商并按需租用軟件服務(wù)。屆時(shí)，擁有軟件的所有權(quán)將不再是企業(yè)將IT業(yè)務(wù)外包后的主要訴求，而軟件作為實(shí)用工具所能完成的功能以及相應(yīng)的技術(shù)服務(wù)將是企業(yè)挑選軟件服務(wù)商時(shí)會(huì)重點(diǎn)考慮的方向。
軟件專利保護(hù)的利弊
一直以來(lái)，軟件侵權(quán)最主要的方式就是未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制，而版權(quán)法恰恰賦予權(quán)利人最實(shí)質(zhì)性的復(fù)制權(quán)，因此可以快捷方便地保護(hù)軟件權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益，從而成就了傳統(tǒng)的軟件授權(quán)許可證銷售下的營(yíng)利模式。但是軟件一方面是通過(guò)各種編程語(yǔ)言表達(dá)的作品，另一方面又是技術(shù)方案，具有和文字作品相似的表現(xiàn)形式和實(shí)用工具的功能性，兼有技術(shù)性和作品性的雙重特征。以往我國(guó)軟件外包企業(yè)在軟件開(kāi)發(fā)中的一些慣例，例如通過(guò)反向工程、反編譯等手段借用其他軟件的設(shè)計(jì)思想、編譯技術(shù)，或在其他軟件基礎(chǔ)上增加功能、優(yōu)化性能等，作為作品其外在的表現(xiàn)形式發(fā)生了較大的變化，單純從版權(quán)角度考察往往無(wú)法認(rèn)定是否侵犯了他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但是卻不能排除是否為侵犯他人其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，也無(wú)法完全避免在國(guó)際貿(mào)易的知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則下引發(fā)不必要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟。由于版權(quán)法一般不追究那些與復(fù)制和傳播作品無(wú)關(guān)的行為，因此根本無(wú)法有效地保護(hù)軟件的功能性應(yīng)用和實(shí)施，再加之各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀對(duì)軟件的保護(hù)力度不一，在現(xiàn)實(shí)利益的驅(qū)動(dòng)中軟件盜版依舊猖獗，屢禁不止，也迫使軟件權(quán)利人不斷尋求新的營(yíng)利模式和利潤(rùn)增長(zhǎng)點(diǎn)，在世界經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易一體化的今天，在互聯(lián)網(wǎng)與軟件應(yīng)用技術(shù)的不斷發(fā)展中，新的SaaS模式應(yīng)勢(shì)而生。
那么對(duì)于我國(guó)的軟件外包企業(yè)而言，傳統(tǒng)的依靠人力成本競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)拓展接包業(yè)務(wù)的能力日顯疲態(tài)，勢(shì)必逐步被軟件服務(wù)提供商的技術(shù)實(shí)力和服務(wù)水平的競(jìng)爭(zhēng)所替代，如何在新形式下重新對(duì)自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理進(jìn)行新的布局，以適應(yīng)全球服務(wù)經(jīng)濟(jì)大發(fā)展環(huán)境下的應(yīng)用軟件發(fā)展新趨勢(shì)呢？毋庸至言，在軟件的版權(quán)保護(hù)之外，更加能保護(hù)軟件的創(chuàng)造性設(shè)計(jì)思想和功能性應(yīng)用的專利和技術(shù)秘密的重要性日益突顯出來(lái)。我國(guó)的軟件外包企業(yè)在發(fā)展中強(qiáng)調(diào)擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)不應(yīng)再僅僅著眼于軟件版權(quán)的歸屬之爭(zhēng)，而是需要考慮提出更多的與軟件有關(guān)的專利申請(qǐng)，提高技術(shù)秘密保護(hù)的技術(shù)措施和管理措施，有效保護(hù)自己在軟件研發(fā)中的創(chuàng)造性設(shè)計(jì)思想不被他人擅自使用，進(jìn)一步積累自己在技術(shù)方面的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。
我們先來(lái)談?wù)勡浖＠Ｃ绹?guó)是最早提出對(duì)軟件進(jìn)行專利保護(hù)的國(guó)家。從其軟件專利保護(hù)趨勢(shì)來(lái)看，軟件在某種程度上已經(jīng)能夠單獨(dú)受到專利法保護(hù)。TRIPS協(xié)議第二十七條對(duì)能夠獲得專利保護(hù)的主題的規(guī)定是，專利應(yīng)適用于所有技術(shù)領(lǐng)域中的任何發(fā)明，不論它是產(chǎn)品還是方法，只要它具有新穎性、創(chuàng)造性和工業(yè)實(shí)用性即可。但是，世界上大多數(shù)國(guó)家的專利局并不承認(rèn)軟件可以離開(kāi)硬件而單獨(dú)享有專利權(quán)，不過(guò)，有關(guān)國(guó)家立法及專利審查基準(zhǔn)對(duì)軟件的發(fā)明專利已呈放寬的趨勢(shì)。軟件開(kāi)發(fā)和服務(wù)日趨國(guó)際化和全球化，一家擁有自主軟件專利的軟件服務(wù)提供商，一定會(huì)成為各國(guó)企業(yè)競(jìng)相選擇的重點(diǎn)對(duì)象之一。
由于專利競(jìng)爭(zhēng)本身具有防御性和進(jìn)攻性、競(jìng)爭(zhēng)方式的特殊性和較強(qiáng)的專業(yè)性，競(jìng)爭(zhēng)范圍具有規(guī)模性、世界性和較強(qiáng)的相對(duì)獨(dú)立性，專利競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)成為了一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的新的競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域或競(jìng)爭(zhēng)場(chǎng)。專利戰(zhàn)是通過(guò)對(duì)專利技術(shù)在法律上的占有和反占有、獨(dú)占和反獨(dú)占、控制和反控制這一國(guó)內(nèi)外公認(rèn)的方式進(jìn)行的，擁有自主專利將是最好的進(jìn)攻和防御武器。根據(jù)SaaS的業(yè)務(wù)模式特點(diǎn)，申請(qǐng)專利的目的并不是為了通過(guò)專利授權(quán)使用或?qū)＠謾?quán)指控來(lái)獲取相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益，更重要的是為了進(jìn)行專利防衛(wèi)性訴爭(zhēng)的需要，那么我們的軟件外包企業(yè)今后應(yīng)該怎樣進(jìn)行軟件專利布局呢？
在現(xiàn)實(shí)的軟件開(kāi)發(fā)中，普遍存在軟件開(kāi)發(fā)人員之間的相互交流和相互借鑒，作為一個(gè)普通的軟件從業(yè)人員，都能很清楚的知道，編寫程序是一種不斷在前人經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上積累的過(guò)程，一個(gè)新的軟件產(chǎn)品的誕生往往很難在技術(shù)上出現(xiàn)顯著性的進(jìn)步，因而獲得有效的專利權(quán)存在一定的困難，但一方面我們?nèi)詰?yīng)在企業(yè)內(nèi)部培養(yǎng)軟件開(kāi)發(fā)工程師良好的軟件開(kāi)發(fā)習(xí)慣，隨時(shí)記錄在自主軟件開(kāi)發(fā)過(guò)程中產(chǎn)生的新想法、新思路，哪怕這些新想法或新思路還不成熟，也應(yīng)為待機(jī)申請(qǐng)專利和應(yīng)對(duì)可能發(fā)生的專利侵權(quán)指控做出準(zhǔn)備；另一方面，軟件外包企業(yè)還需培養(yǎng)自己的專利工程師或委托有經(jīng)驗(yàn)的專利代理人以提高專利申請(qǐng)文件的撰寫質(zhì)量，從而獲得高質(zhì)量的專利權(quán)，同時(shí)也能通過(guò)專利工程師或?qū)＠砣说娜粘９ぷ髟敿?xì)了解相關(guān)國(guó)家或區(qū)域內(nèi)與自身技術(shù)有關(guān)的行業(yè)內(nèi)的在先專利權(quán)及相關(guān)專利的法律保護(hù)狀態(tài)及有效期，通過(guò)合理合法的仿制或在在先專利基礎(chǔ)上開(kāi)發(fā)和申請(qǐng)衍生作品的專利權(quán)，從而達(dá)到與在先專利得以進(jìn)行交叉許可，增加當(dāng)受到專利侵權(quán)指控時(shí)的談判籌碼，謀求和解，減少專利訴爭(zhēng)的代價(jià)。
但是軟件的專利保護(hù)不可避免地存在如下弊端。
其一，專利在保護(hù)軟件上本身就存在如下缺陷：
1.專利法要求的發(fā)明專利的審查時(shí)間較長(zhǎng)，這對(duì)商業(yè)壽命較短的軟件產(chǎn)品來(lái)說(shuō)，很可能出現(xiàn)專利權(quán)還未獲批準(zhǔn)，軟件產(chǎn)品壽命已走到盡頭的尷尬局面；
2.各國(guó)專利法對(duì)專利的審查均規(guī)定了嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)要件、審查標(biāo)準(zhǔn)和流程，但前所未有的新開(kāi)發(fā)軟件幾乎不可能存在，因此絕大多數(shù)軟件都很難達(dá)到創(chuàng)造性和新穎性的要求，僅能滿足實(shí)用性要求；
3.軟件涉及的領(lǐng)域數(shù)量眾多，同時(shí)在軟件專利中有很多在先技術(shù)存在，專利檢索系統(tǒng)無(wú)法知悉所有的軟件在先技術(shù)，這使得專利審查員很難對(duì)申請(qǐng)的新穎性做出判斷；
4.雖然軟件可以申請(qǐng)專利，但并不是所有的軟件都可以得到專利法的保護(hù)，這必將增加軟件專利申請(qǐng)的不確定性。
其二，專利法要求公開(kāi)技術(shù)方案的程度以同一領(lǐng)域的普通技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。與其他的發(fā)明創(chuàng)造相比軟件的模仿和復(fù)制要容易得多，一旦出現(xiàn)對(duì)軟件專利的模仿和復(fù)制的情況，將并不容易被發(fā)現(xiàn)，舉證也存在極大的困難。雖然反編譯等行為在專利法中被禁止，但實(shí)踐中權(quán)利人還是很難保護(hù)自己的專有權(quán)利。同時(shí)，軟件專利權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)困難，獲得專利局批準(zhǔn)的軟件專一家擁有自主軟件專利的軟件服務(wù)提供商，一定會(huì)成為各國(guó)企業(yè)競(jìng)相選擇的重點(diǎn)對(duì)象之一。利，并不意味著權(quán)利人就可以高枕無(wú)憂了，為了真正的維護(hù)一項(xiàng)軟件專利，權(quán)利人還必須戰(zhàn)勝對(duì)軟件專利有效性的各種合法挑戰(zhàn)。
商業(yè)秘密法律保護(hù)的必要性
和專利權(quán)作為傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)三大分類不同，商業(yè)秘密在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度體系中是隨著信息技術(shù)的發(fā)展而新出現(xiàn)并不斷發(fā)展起來(lái)的一項(xiàng)內(nèi)容，任何能給企業(yè)帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的秘密信息都構(gòu)成法律上受保護(hù)的商業(yè)秘密。按照人們通常的理解，技術(shù)秘密是包含有技術(shù)性內(nèi)容的商業(yè)秘密的統(tǒng)稱，即所有涉及到技術(shù)內(nèi)容的商業(yè)秘密或者作為商業(yè)秘密加以保護(hù)的技術(shù)信息，在軟件研發(fā)中技術(shù)秘密包括：軟件源程序或供開(kāi)發(fā)用的軟件包，軟件開(kāi)發(fā)過(guò)程中的需求文檔、產(chǎn)品規(guī)格文檔、以及軟件產(chǎn)品設(shè)計(jì)書和說(shuō)明書，軟件調(diào)試（測(cè)試）報(bào)告等。
軟件的權(quán)利人選擇商業(yè)秘密法律來(lái)保護(hù)自己的技術(shù)信息，一是因?yàn)檐浖_(kāi)發(fā)中技術(shù)的新穎性不夠明顯，依據(jù)專利法可能達(dá)不到申請(qǐng)專利保護(hù)的條件，但是依據(jù)商業(yè)秘密法則只要滿足非公知性和秘密性條件即可獲得保護(hù)；二是因?yàn)橛行┘夹g(shù)雖然可以依據(jù)專利法得到保護(hù)，但因權(quán)利人不愿受到專利保護(hù)期限以及公開(kāi)披露的限制而選擇放棄專利保護(hù)。商業(yè)秘密具有保護(hù)對(duì)象上的廣泛性特點(diǎn)，商業(yè)秘密的權(quán)利人只要采取保密的方式就能持有商業(yè)秘密，其保護(hù)范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于專利制度，保護(hù)手段也十分靈活多樣。對(duì)軟件研發(fā)中的技術(shù)信息提供商業(yè)秘密保護(hù)的一個(gè)不可或缺的條件就是，技術(shù)信息的所有人已采取了合理的保密努力以維持這些技術(shù)信息的秘密性。
軟件研發(fā)中的核心技術(shù)是我國(guó)軟件外包企業(yè)未來(lái)生存和發(fā)展的必要保證。軟件的易模仿性和易被復(fù)制性，并且軟件開(kāi)發(fā)中的核心代碼存在內(nèi)部性和技術(shù)的隱蔽性，這一切都令軟件研發(fā)業(yè)務(wù)中核心技術(shù)的保護(hù)異常困難和復(fù)雜。那么應(yīng)當(dāng)怎樣保護(hù)軟件研發(fā)中的技術(shù)秘密的呢？保護(hù)軟件研發(fā)中的技術(shù)秘密首要就是要保護(hù)好軟件源代碼。
從技術(shù)層面分析，保護(hù)源代碼首要是從技術(shù)措施上解決問(wèn)題，源代碼傳遞將盡可能采用軟件包或經(jīng)封裝后的部件的形式進(jìn)行傳遞，除必不可少的接口文檔和說(shuō)明文檔外，對(duì)于實(shí)現(xiàn)軟件功能的源代碼盡量避免采用直接的代碼形式進(jìn)行傳遞。同時(shí)，對(duì)于那些關(guān)鍵的功能部件，還有必要采用其他積極的技術(shù)預(yù)防措施，增加被反編譯及反破解的難度，如采用加密等措施增加代碼的安全程度等。
從管理層面分析，對(duì)軟件源代碼實(shí)行統(tǒng)一的集中管理，所有源代碼都不應(yīng)分散管理在各個(gè)軟件開(kāi)發(fā)人員的手中，而統(tǒng)一由專人進(jìn)行集中管理，全部的代碼存放在服務(wù)器上并進(jìn)行分類管理及定期的備份和存檔。軟件開(kāi)發(fā)人員在完成項(xiàng)目任務(wù)時(shí)，由代碼管理員根據(jù)項(xiàng)目任務(wù)的不同來(lái)配置代碼的訪問(wèn)和鏈接權(quán)限，對(duì)于那些包含有核心技術(shù)秘密的源代碼，還需實(shí)施審批核準(zhǔn)制從嚴(yán)控制訪問(wèn)和查閱的人數(shù)及范圍。
從軟件開(kāi)發(fā)人員的工作習(xí)慣分析，良好的代碼習(xí)慣是保證源代碼清潔”的前提，應(yīng)遵循相關(guān)的代碼規(guī)范，如：禁止直接從互聯(lián)網(wǎng)下載源代碼到本機(jī)和禁止上傳任何源代碼至互聯(lián)網(wǎng)或未經(jīng)授權(quán)許可向外傳遞軟件源代碼；從事軟件開(kāi)發(fā)的源代碼統(tǒng)一來(lái)源于代碼庫(kù)且每一個(gè)從業(yè)人員的工作成果也需每日上傳至代碼服務(wù)器統(tǒng)一管理；遵守統(tǒng)一的代碼安全策略，禁止在本機(jī)進(jìn)行未經(jīng)授權(quán)的拷貝、復(fù)制和留存軟件源代碼等。
我們知道技術(shù)秘密的確權(quán)往往須通過(guò)司法程序。在各國(guó)的司法實(shí)踐中，對(duì)技術(shù)秘密提供法律保護(hù)主要來(lái)源于兩種理念，一是原告必須證明被告以不正當(dāng)手段獲取了原告的技術(shù)秘密，二是原告需舉證證明其對(duì)技術(shù)秘密采取了合理的預(yù)防和保護(hù)措施從而以證明這種秘密具有真正的價(jià)值。無(wú)論依據(jù)哪種技術(shù)秘密保護(hù)理念，合理的努力這一要求在舉證和補(bǔ)償上都有重要的意義，因此，采取技術(shù)措施保護(hù)源代碼的秘密性，對(duì)源代碼實(shí)施統(tǒng)一規(guī)范的管理，約束從業(yè)人員的工作行為等都將成為在軟件研發(fā)中技術(shù)秘密得以法律保護(hù)的必需舉措。
SaaS來(lái)了，對(duì)我國(guó)的軟件外包企業(yè)而言，是挑戰(zhàn)，更是機(jī)遇。一來(lái)我國(guó)的軟件外包企業(yè)在自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局中將逐步減少對(duì)軟件版權(quán)保護(hù)的依賴，更加重視軟件專利戰(zhàn)略的部署和應(yīng)用，同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)技術(shù)秘密保護(hù)的技術(shù)措施和管理措施的投入，得以不斷積累自身的核心技術(shù)實(shí)力，提升軟件服務(wù)水平，力爭(zhēng)在自己熟悉的接包行業(yè)領(lǐng)域里從單純的軟件接包方成長(zhǎng)為優(yōu)質(zhì)的軟件服務(wù)提供商，從而得到長(zhǎng)足的發(fā)展和壯大。
