現(xiàn)如今，企業(yè)用工的方式出現(xiàn)了真假難分的現(xiàn)象，假外包？真用工？由于沒(méi)有法律的明確界定，有的時(shí)候假作真時(shí)真亦假”，套用一句時(shí)髦話傻傻分不清”，日前，就有兩位讀者向我們反映，他們現(xiàn)在也搞不清與企業(yè)的關(guān)系。
職工投訴
投訴一拿承包合同當(dāng)勞動(dòng)合同簽
每天早九點(diǎn)晚六點(diǎn)，工作超過(guò)八小時(shí)，在上海睿澤藝術(shù)品公司當(dāng)裝裱工的張曉社怎么也弄不明白，和別人完全一樣的工作狀態(tài)，同樣要遵守公司的規(guī)章制度，同樣要每天考勤，同樣外出要請(qǐng)假，為什么別人可以享受社保待遇，有明確的勞動(dòng)關(guān)系，他卻只是個(gè)個(gè)體戶”身份。
之所以會(huì)形成今天這樣的局面，張曉社將其歸結(jié)于錯(cuò)簽了一份合同。2013年4月，張曉社因其手藝過(guò)硬被一個(gè)朋友看中，邀其到睿澤藝術(shù)品公司做工，當(dāng)時(shí)雙方簽了一份承包協(xié)議。之前我也沒(méi)怎么在意合同的性質(zhì)，看上面約定了每月4500元，他們說(shuō)這是保底收入，我覺(jué)得這價(jià)錢可以接受，就提出社保的問(wèn)題，公司的人勸我繳社保不劃算，錢都繳了，又享受不到，到手的就只有兩千多了，我想想覺(jué)得只要錢不少就行了，所以就簽了。”張曉社坦言，當(dāng)初并沒(méi)有太在意是外包合同還是勞動(dòng)合同，只覺(jué)得是名稱不同，其他的內(nèi)容和以前在其他單位簽訂的勞動(dòng)合同沒(méi)很多區(qū)別。說(shuō)著，張曉社拿出合同副本遞給記者，記者在這份名為裝裱加工外包合同上看到，公司約定每月支付張曉社加工費(fèi)為4500元，于次月31日發(fā)放；張曉社自行依法繳納個(gè)人所得稅；同時(shí)自愿遵守公司的所有規(guī)章制度，如有違反，愿接受公司相關(guān)處罰。
每天打卡要考勤
正如約定的那樣，之后，張曉社因?yàn)閾?dān)心遲到被扣錢，每天九點(diǎn)不到就到單位指紋打卡開(kāi)工，一干就干到晚上八九點(diǎn)才打卡離開(kāi)，沒(méi)有雙休，也沒(méi)有休假。公司有規(guī)定，每天來(lái)的時(shí)候要打卡一次，離開(kāi)的時(shí)候再打一次卡，我的工號(hào)是6號(hào)，有一次，我因?yàn)楸慌傻酵饷孢M(jìn)行上門裝裱，所以晚上就不進(jìn)公司打卡了，還特地寫了份說(shuō)明，講清楚是什么原因不能進(jìn)行考勤了，還要總經(jīng)理簽字呢。”張曉社一邊拿出那張缺勤說(shuō)明單，一邊指著經(jīng)理的簽字告訴記者。他解釋，每個(gè)月公司都會(huì)發(fā)放工資，之前雙方約定是按照計(jì)件的方法計(jì)算超額標(biāo)準(zhǔn)的費(fèi)用，后來(lái)由于他發(fā)現(xiàn)公司要求裝裱的書(shū)畫(huà)大小差距很大，大件和小件要花費(fèi)的時(shí)間差很多，就提出是否能換作按超出正常工作量的時(shí)間計(jì)算報(bào)酬，所以之后張曉社每月的收入是4500元加上加班費(fèi)，超出8小時(shí)之外的每小時(shí)按照20元計(jì)算。
再提社保被告知無(wú)繳納義務(wù)
雙方就這么相安無(wú)事地合作了大半年時(shí)間。去年年底，因?yàn)榻?jīng)理對(duì)張曉社的一副水晶畫(huà)裝裱不滿意，便從他的收入中扣除了一部分錢，這激化了雙方的矛盾。這時(shí)候他再次提出了補(bǔ)繳社保的問(wèn)題，這一次公司回答得很干脆：彼此之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，僅僅是業(yè)務(wù)外包的關(guān)系，公司根本不需要承擔(dān)繳納社保的責(zé)任。這下張曉社徹底懵了，他專門去看了相關(guān)的法律介紹，這才醒悟可能和當(dāng)初簽的那份合同有關(guān)?？墒撬睦镆灿幸苫螅弘y道簽的合同名稱是承包協(xié)議兩者的關(guān)系就是業(yè)務(wù)外包嗎？既然是業(yè)務(wù)外包為什么還要規(guī)定我每天到公司上班，還要遵守公司規(guī)定，準(zhǔn)時(shí)上下班考勤，不考勤還要寫說(shuō)明……”一連串的疑問(wèn)讓張曉社斷定，公司這樣的做法就是為了逃避建立勞動(dòng)關(guān)系后要承擔(dān)的責(zé)任，不僅可以省下社保費(fèi)，即使發(fā)生什么意外，公司都能夠輕而易舉地將責(zé)任推得一干二凈。
這就是很明顯的真用工假外包呀，就是不想給我繳社保。公司里還有幾個(gè)同事是跟我一起做裝裱的，他們連合同都沒(méi)簽，按照業(yè)務(wù)外包的形式來(lái)說(shuō)，這些人跟我一起做裝裱，他們的費(fèi)用應(yīng)該我來(lái)承擔(dān)，公司只要把業(yè)務(wù)發(fā)給我，我們?cè)趺窗才排c他們無(wú)關(guān)。但事實(shí)上，這些裝裱工人都是公司招聘來(lái)的，公司也都每月給他們發(fā)工資，和我一樣要考勤，要接受公司管理，那這叫什么外包啊！”張曉社一口氣說(shuō)出了他所有的不滿。
投訴二
續(xù)簽合同時(shí)變成了代理協(xié)議
和張曉社一樣，趙女士也有類似的困惑。在去年下半年之前，她一直是某貴金屬公司的產(chǎn)品推銷員。去年7月，她勞動(dòng)合同到期，公司領(lǐng)導(dǎo)找到她，希望她能承擔(dān)起白銀業(yè)務(wù)的代理。剛開(kāi)始時(shí)，她并不明白領(lǐng)導(dǎo)的用意，還傻傻地以為是讓她主管白銀這一塊業(yè)務(wù)。我當(dāng)時(shí)搞不清楚到底怎么回事，經(jīng)理就跟我說(shuō)因?yàn)榭次疫@兩年的成績(jī)單，在白銀業(yè)務(wù)方面做得比較突出，所以讓我專心搞好這塊，還給了我一份白銀業(yè)務(wù)代理的協(xié)議讓我簽字。我看到要簽字就有些不放心，再三問(wèn)和之前有什么差別，經(jīng)理就明確說(shuō)代理這塊業(yè)務(wù)，憑我的能力收入只高不低，其他的跟以前一樣照常運(yùn)作。我想大概專做一塊業(yè)務(wù)需要簽訂類似‘軍令狀’之類的東西吧。”經(jīng)理的話給趙女士吃了一顆定心丸，她也沒(méi)有太多顧慮地簽了那份代理協(xié)議?！ ∈潞蟀l(fā)生的一系列事情讓趙女士感到后悔莫及。趙女士說(shuō)她勞動(dòng)合同2013年6月到期，但人事部門卻沒(méi)有找她續(xù)簽。這讓她隱隱覺(jué)得有些不對(duì)，但她一門心思地安慰自己，公司都把白銀業(yè)務(wù)委托給她做了，怎么會(huì)不要她這個(gè)人呢？之后，趙女士一如既往地上下班，由于業(yè)績(jī)斐然，當(dāng)年年底她還被公司評(píng)為了先進(jìn)推銷員。
看病發(fā)現(xiàn)醫(yī)保早被凍結(jié)
可能是平時(shí)工作太過(guò)于拼命，元旦過(guò)后，趙女士就生了一場(chǎng)大病，一連幾天高燒不退，實(shí)在熬不過(guò)去了，趙女士在丈夫的陪同下去了醫(yī)院，但一刷醫(yī)?？?，她傻眼了，醫(yī)生告訴她卡用不了，一連試了幾次都沒(méi)用。趙女士奇怪了，這卡去年年初的時(shí)候還用過(guò)呢，怎么放一年就壞了？她轉(zhuǎn)而去醫(yī)保中心詢問(wèn)，工作人員核查后告訴她，醫(yī)?？ū粌鼋Y(jié)了，原因是連續(xù)幾個(gè)月沒(méi)有繳納醫(yī)療保險(xiǎn)了。這個(gè)說(shuō)法讓趙女士覺(jué)得有些不可思議，之前我們公司也有過(guò)經(jīng)營(yíng)狀況不好的情況，但社保什么從來(lái)沒(méi)有耽誤過(guò)，何況今年公司的盈利情況應(yīng)該還可以，不至于繳不起社保。”
都是代理協(xié)議惹的禍
這件事讓趙女士很自然地跟沒(méi)有續(xù)簽勞動(dòng)合同聯(lián)系了起來(lái)，她休假?zèng)]幾天就到公司討要說(shuō)法。那時(shí)候公司把之前的說(shuō)法全都推翻了，還說(shuō)我無(wú)理取鬧。”說(shuō)到這里，趙女士氣不打一處來(lái)：我問(wèn)人事科為什么不給我繳社保，勞動(dòng)合同還有沒(méi)有繼續(xù)履行著。對(duì)方很蠻橫地反問(wèn)我，你不是業(yè)務(wù)代理人了嘛，哪還有什么勞動(dòng)合同，公司又為什么要給你繳社保。我讓他們講清楚，我怎么就是代理人了，他們就拿出之前的那份協(xié)議書(shū)給我看，說(shuō)是我自愿轉(zhuǎn)成代理關(guān)系的，公司沒(méi)有任何責(zé)任。”那份協(xié)議趙女士是認(rèn)識(shí)的，上面還有她的簽字，這下，她什么都明白了。
為了討回自己的權(quán)益，趙女士把相關(guān)的法律惡補(bǔ)了一下，也更清楚了當(dāng)初公司誘騙她簽訂那份協(xié)議的用意。只是她想不明白，公司這樣的做法難道就沒(méi)有可以限制的規(guī)定嗎？公司說(shuō)他們這種做法就和人家業(yè)務(wù)外包一樣，都是合法合規(guī)的，那么如果每一家企業(yè)都這樣，把貴金屬業(yè)務(wù)都分類外包了，把數(shù)據(jù)操作業(yè)務(wù)也交給別人做，再整個(gè)人事代理什么的，公司豈不是只要一個(gè)總經(jīng)理就夠了？話又說(shuō)回來(lái)了，我如果是純粹的代理人，公司又憑什么管我業(yè)績(jī)好壞，還拿個(gè)先進(jìn)來(lái)哄我，我又為什么還要天天到公司報(bào)到？總不能輪到公司要我做什么的時(shí)候就拿職工義務(wù)那套壓我，等我要權(quán)益的時(shí)候，就一腳把我踢出去，說(shuō)什么沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，只是業(yè)務(wù)代理。”
記者調(diào)查
企業(yè)回應(yīng)：屬于業(yè)務(wù)外包沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系
對(duì)于張曉社和趙女士的疑問(wèn)，記者分別采訪了兩人所在的公司，果然和他們所說(shuō)的一樣，企業(yè)方一口咬定，并不存在勞動(dòng)關(guān)系。
睿澤的總經(jīng)理鄭女士表示，張曉社只是公司裝裱業(yè)務(wù)的場(chǎng)內(nèi)承包人員，由公司提供場(chǎng)地和工具，每月4500元是加工費(fèi)，后來(lái)因?yàn)閺垖?duì)這樣的結(jié)算方式有疑義，才選擇了參照正式員工8小時(shí)之外每小時(shí)20元的方式結(jié)算費(fèi)用。對(duì)于協(xié)議上出現(xiàn)的遵守公司規(guī)章制度的條款，鄭女士解釋，除了張曉社以外，還有電腦操作和設(shè)計(jì)人員等，公司自然希望大家在配合上能有比較好的銜接，但事實(shí)上，也沒(méi)有怎么管理過(guò)他。對(duì)于考勤問(wèn)題，鄭女士先是解釋，如果時(shí)間不統(tǒng)一，不利于團(tuán)隊(duì)配合完成任務(wù)，而后又補(bǔ)充說(shuō)，畢竟張曉社也是按時(shí)間計(jì)算加工費(fèi)的，公司首先也需要確定他到底做了幾個(gè)小時(shí)，才能便于結(jié)算。但不論是考勤，還是規(guī)章制度，鄭女士都堅(jiān)持，這并沒(méi)有改變公司和他的業(yè)務(wù)外包的關(guān)系。
而趙女士所在的貴金屬公司也給出了雷同的說(shuō)法，稱趙女士是自愿天天來(lái)單位的，公司并沒(méi)有對(duì)她進(jìn)行這些要求，至于評(píng)定先進(jìn)的問(wèn)題，公司劉經(jīng)理表示，公司既然將核心業(yè)務(wù)委托給她管理，自然要了解她的業(yè)績(jī)情況，以便篩選更合適的代理伙伴，不然怎么利于公司盈利和長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。同樣的，劉經(jīng)理也并不認(rèn)為，給個(gè)先進(jìn)，或是以前是勞資關(guān)系就不能改變之后雙方的合作關(guān)系，更何況有白紙黑字的協(xié)議擺在那里，走到哪里都說(shuō)得清楚。
目前現(xiàn)狀：確有以外包形式規(guī)避法律的現(xiàn)象
諸如張曉社和趙女士這樣，搞不清楚自己和公司之間到底是勞動(dòng)關(guān)系還是外包關(guān)系的還大有人在。例如前段時(shí)間，在某金融公司就出現(xiàn)了要求大批銷售人員簽訂居間”合同。無(wú)論是外包，還是代理，這些被企業(yè)排除在外”的人員仍舊要遵守公司規(guī)定的規(guī)章制度，接受公司的獎(jiǎng)懲管理，每月固定時(shí)間領(lǐng)著屬于自己的一份固定收益，其工作狀態(tài)都和標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)關(guān)系沒(méi)多大區(qū)別，唯一用來(lái)區(qū)分差別的就是那一份外包協(xié)議不像外包協(xié)議，勞動(dòng)合同不像勞動(dòng)合同的書(shū)面文件。這樣，一旦爭(zhēng)議產(chǎn)生，公司就可以理直氣壯地給出說(shuō)法：業(yè)務(wù)外包（代理）不屬于勞動(dòng)關(guān)系。”
此外，這種方式也并不局限在企業(yè)與個(gè)人之間，還被廣泛地使用到了勞務(wù)派遣上。《勞動(dòng)合同法修正案》實(shí)施以來(lái)，大規(guī)模使用勞務(wù)派遣這條路走不通了，于是少數(shù)用人單位紛紛另辟出路。在中智外企服務(wù)分公司舉辦的《勞務(wù)派遣若干規(guī)定》講座中，人社部相關(guān)負(fù)責(zé)人透露：目前央企總結(jié)出了一些辦法，無(wú)外乎就是‘五個(gè)一批’，即留用一批、辭退一批、轉(zhuǎn)正一批、外包一批、非全日制化一批。”在這五個(gè)一批”里面，企業(yè)最看好的就是外包”，一些人力資源公司已經(jīng)開(kāi)始做外包的轉(zhuǎn)型，甚至一些用人單位和一些派遣單位聯(lián)合起來(lái)，把勞務(wù)派遣協(xié)議改成勞務(wù)外包協(xié)議，以為這樣就可以規(guī)避法律責(zé)任，架空這次修改法律的意義。
記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，勞務(wù)外包目前已經(jīng)成為一種普遍的用工形式，以往，最為常見(jiàn)的外包業(yè)務(wù)有安保、保潔、食堂等，但隨著市場(chǎng)分工的日益精細(xì)，越來(lái)越多的企業(yè)在更廣泛的崗位上使用勞務(wù)外包這種用工形式，比如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)外包、呼叫中心外包、人力資源外包、公關(guān)外包等等，一些企業(yè)甚至將整條生產(chǎn)線都外包出去了。
利弊分析：企業(yè)有意繞開(kāi)勞動(dòng)者的權(quán)益
明明有人可用，為什么還要整個(gè)業(yè)務(wù)外包，勞動(dòng)法律咨詢顧問(wèn)張佶解釋，真正的業(yè)務(wù)外包是指利用外部資源來(lái)完成傳統(tǒng)上本來(lái)一貫由內(nèi)部人員和資源完成的業(yè)務(wù)的一種戰(zhàn)略安排，組織將次要的非核心的一些功能轉(zhuǎn)移給在某一方面更專業(yè)更有效的服務(wù)提供者。而如今，更多企業(yè)選擇這一方式，甚至將核心業(yè)務(wù)都交由外包，則和這一初衷有所違背。他舉例說(shuō)，正常用一名勞動(dòng)者，除去工資不說(shuō)，光是社保費(fèi)和公積金的繳納，每月就至少要兩千左右，如果合同到期，還要根據(jù)職工的工齡累計(jì)計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，操作上稍有不慎，還有可能被扣上違法解除的帽子，被要求支付雙倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償即賠償金；如果職工在工作期間發(fā)生意外，還要承擔(dān)工傷賠償?shù)呢?zé)任，但倘若兩者之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，而是轉(zhuǎn)化為業(yè)務(wù)外包或是代理，則公司不需要承擔(dān)任何責(zé)任，省下社保費(fèi)這筆不小的開(kāi)支不說(shuō)，還能合同到期想停就停，不需要額外支付任何費(fèi)用。
開(kāi)支明顯降低，風(fēng)險(xiǎn)明顯減少，這也是外包為何最受寵愛(ài)的重要原因。再加上勞務(wù)派遣規(guī)定的出臺(tái)，對(duì)用人用工單位都有更嚴(yán)格的限制，外包就好似給這些想要名正言順繞著勞動(dòng)者權(quán)益走的企業(yè)又打開(kāi)了另一道門，而目前法律法規(guī)在這個(gè)問(wèn)題上的模糊也給了他們可乘之機(jī)。
專家觀點(diǎn)
認(rèn)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系有多種要素
上海林峰律師事務(wù)所主任林峰律師指出，究竟是真外包還是用于規(guī)避責(zé)任的假外包，目前還很難定性，裁量標(biāo)準(zhǔn)也比較模糊，很多企業(yè)正是看中了這一點(diǎn)，動(dòng)起了外包的主意。很多時(shí)候，面對(duì)假外包，我們需要確定其事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的存在，不能只看有無(wú)書(shū)面勞動(dòng)合同這一項(xiàng)內(nèi)容。如何判斷是否已經(jīng)形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，通常可以從如下方面予以考慮：一是用人單位的每月支付費(fèi)用的憑證或勞動(dòng)者領(lǐng)取的記錄；二是用人單位招工時(shí)的招聘記錄，如報(bào)名表，招聘審核表等；三是用人單位給勞動(dòng)者發(fā)放的工作證”、出入證”、統(tǒng)一配發(fā)的制服等能夠證明其身份的證件或其他證據(jù)；四是用人單位為規(guī)范管理而作的考勤記錄；五是其他勞動(dòng)者的證言等，所以勞動(dòng)者在工作中還是要有意地搜集一些能夠證明自己和公司關(guān)系的證據(jù)。
另外，林峰也提醒勞動(dòng)者不要受工作和薪資的誘惑，稀里糊涂地隨便簽合同。
用是否行使了管理權(quán)辨別假外包”
人社部相關(guān)負(fù)責(zé)人介紹，假外包真派遣”的現(xiàn)象已經(jīng)引起了官方的注意，并已計(jì)劃規(guī)制，但如何認(rèn)定這種行為卻很讓專家為難。比如有的企業(yè)把好幾條生產(chǎn)線都承包給人力資源公司了。過(guò)去它承包給人力資源公司，自己還出技術(shù)人員和管理人員，現(xiàn)在連管理人員也不出了，只是進(jìn)行一些技術(shù)指導(dǎo)，原來(lái)是給勞務(wù)費(fèi)，現(xiàn)在打包給承包費(fèi)用，這種情況下是不是一個(gè)假外包？我們覺(jué)得這個(gè)還是比較難認(rèn)定的。”
關(guān)于假外包怎么規(guī)制，業(yè)內(nèi)專家想了一些辦法———看用工單位對(duì)勞動(dòng)過(guò)程是不是進(jìn)行了直接管理。據(jù)人社部的這位負(fù)責(zé)人介紹，勞務(wù)派遣的三方是一個(gè)三角關(guān)系，用人單位在勞務(wù)派遣的情況下讓渡了勞動(dòng)關(guān)系的建立權(quán)，卻沒(méi)有讓渡對(duì)勞動(dòng)者的管理控制權(quán)；而業(yè)務(wù)外包的三方則是一個(gè)直線關(guān)系，發(fā)包方不僅讓渡了勞動(dòng)關(guān)系的建立權(quán)，還讓渡了對(duì)勞動(dòng)者的管理和實(shí)際控制權(quán)。一旦發(fā)包方實(shí)行了對(duì)勞動(dòng)者的管理權(quán)限，就可以認(rèn)定原來(lái)的直線關(guān)系變成了三角關(guān)系，也就是從外包行為轉(zhuǎn)變成了派遣行為。特別是當(dāng)承包單位首先實(shí)施了管理權(quán)以后還利用發(fā)包方的廠房、設(shè)備、設(shè)施、工具，這種情況下可能更應(yīng)該認(rèn)定是勞務(wù)派遣。
不能唯書(shū)面合同名稱是瞻
律師洪桂彬表示，通常而言，勞動(dòng)關(guān)系的建立須基于當(dāng)事人的合意，但是勞動(dòng)關(guān)系的建立也必須基于用工事實(shí)的產(chǎn)生。外包發(fā)生爭(zhēng)議后，用工單位往往抗辯其并未存在與外包工建立勞動(dòng)關(guān)系的合意，以此逃避用工主體責(zé)任。他認(rèn)為，此時(shí)可以借鑒國(guó)際勞工組織于2003年《雇傭關(guān)系的范圍》中提出的隱蔽雇傭”概念，所謂隱蔽雇傭是指假造某種與事實(shí)不同的表面現(xiàn)象，從而達(dá)到限制或削弱法律所提供保護(hù)目的的一種旨在隱藏或扭曲雇傭關(guān)系的行為，其手段包括以另一種法律外殼加以掩蓋，或賦予其另一種使工人獲得更少保護(hù)的工作形式”。目前實(shí)踐當(dāng)中其實(shí)已經(jīng)出現(xiàn)用人單位通過(guò)空殼公司簽訂勞動(dòng)合同、繳納社保但行使隱蔽雇傭”的做法。
對(duì)于此，洪桂彬認(rèn)為，雖然規(guī)定取消了視為勞動(dòng)關(guān)系的描述，但不能據(jù)此一概否認(rèn)業(yè)務(wù)外包不會(huì)形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。更為重要的是勞動(dòng)行政部門必須矯正以往過(guò)于注重書(shū)面合同訂立的慣性思維、司法機(jī)關(guān)則也不能唯書(shū)面勞動(dòng)合同”是瞻，必須削弱書(shū)面勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的證明力，充分還原案件事實(shí)經(jīng)過(guò)，綜合各種情形，從而作出合理判斷。（李軼捷）
