商法屬于私法，它的一般原則是市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求在法律上的反映，由此讓市場發(fā)揮基本作用應(yīng)該是商法的基本實(shí)現(xiàn)路徑。這一點(diǎn)在學(xué)界看來似乎屬于天經(jīng)地義”，而市場決定作用的商法實(shí)現(xiàn)機(jī)制”成為不久前舉行的中國商法學(xué)研究會(huì)2014年年會(huì)的主題，更顯得順理成章。本屆年會(huì)由上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)和華東政法大學(xué)承辦。與會(huì)300余人圍繞資本制度改革與公司法完善、證券法修改與期貨法制定、自貿(mào)區(qū)的商法制度變革、資產(chǎn)管理與信托法制四個(gè)主題展開。
在市場起決定作用的情況下，中國的公法與私法，尤其是經(jīng)濟(jì)法與商法的邊界在哪里?”中國政法大學(xué)教授劉亞天提出的這一疑問，表明這本應(yīng)天經(jīng)地義”的共識(shí)仍有討論研究的必要。
私進(jìn)公退”，讓市場起決定作用
實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)已20余年，而讓市場起決定作用，似乎仍是商法在處于變革時(shí)代的中國不斷追求的主旋律”。私進(jìn)公退”(即私法進(jìn)、公法退)可以說是一種主要變革方式，無論是剛剛修改過的公司法，抑或正在醞釀修改的證券法、信托法以及正在起草的期貨法”，幾乎都是如此。
此次年會(huì)上，關(guān)于公司資本制度的討論至少吸引了一半與會(huì)人員的目光，這也許和公司法剛剛修改過有關(guān)。2013年12月28日，第十二屆全國人大常委會(huì)第六次會(huì)議審議通過了關(guān)于修改公司法的決定，對(duì)公司資本制度與登記制度作了修訂，修改內(nèi)容自2014年3月1日起施行。北京大學(xué)教授劉凱湘認(rèn)為，公司法修改應(yīng)著眼于淡化政府職能，目前的修改遵循這種理念，是值得肯定的。中山大學(xué)教授周林彬認(rèn)為，此次公司法修改的重點(diǎn)是通過私法手段解決問題，改變了以前通過公法強(qiáng)行解決問題的做法。私法手段是第一位的，對(duì)市場交易安全的擔(dān)心可以更多地交給市場來解決。
注冊資本實(shí)繳登記制修改為認(rèn)繳登記制，體現(xiàn)出政府職能的淡化。”按照清華大學(xué)教授朱慈蘊(yùn)的說法，我國的公司資本形成制度，從1993年到2005年，再到2013年，呈現(xiàn)出逐步放寬管制的過程。但這一變化與原則上取消法定注冊資本最低限額”一起，成為與會(huì)人員討論的焦點(diǎn)，由此引發(fā)是否動(dòng)搖資本三原則”的爭論。
資本三原則”是指資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則，這是公司資本制度的基本準(zhǔn)則。由于實(shí)踐中出現(xiàn)了1元錢”公司，理論上也存在0元”公司的可能，有人質(zhì)疑這動(dòng)搖了資本三原則”。最高人民法院民二庭法官杜軍提出，取消注冊資本最低限額很大程度上修正了資本確定原則，取消股東繳付出資時(shí)的出資方式限制則大大軟化了資本維持原則。中國政法大學(xué)副教授孫強(qiáng)也提出，如果認(rèn)繳資本是0，是不是就認(rèn)為公司注冊資本制度可以廢除了?朱慈蘊(yùn)則認(rèn)為，在完全認(rèn)繳制下，公司資本仍然是事先確定的，并在公司成立時(shí)由全部股東認(rèn)足，增資、減資都必須經(jīng)過法定程序，公司運(yùn)營期間，董事會(huì)應(yīng)盡力保持公司實(shí)際資產(chǎn)與公司資本相一致，所以資本三原則”仍然適用，仍然重要。
對(duì)取消注冊資本最低限額”的擔(dān)心，源于靠資本信用”來保證交易安全的想法。香港中文大學(xué)教授黃輝認(rèn)為，以最低限額資本保護(hù)交易安全是偽命題，雖然歷史上設(shè)立注冊資本最低限額的目的的確如此，但現(xiàn)實(shí)中并沒有實(shí)現(xiàn)這一功能。黃輝表示，不必有最低限額資本的規(guī)定，保護(hù)交易安全的核心在于由市場來替代政府強(qiáng)制規(guī)定，因?yàn)榻灰紫鄬?duì)人自己會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力。中國政法大學(xué)教授趙旭東認(rèn)為，公司法的上述修改反映出一個(gè)立法理念，就是從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變，不再把資本作為公司的主要信用基礎(chǔ)，而更重視資產(chǎn)對(duì)交易安全和債權(quán)人保護(hù)的作用。而朱慈蘊(yùn)認(rèn)為，從資本信用到資產(chǎn)信用的變化，不代表資本信用完全被拋棄。資本信用仍體現(xiàn)在認(rèn)繳資本上，這也是對(duì)公司責(zé)任承擔(dān)能力標(biāo)準(zhǔn)的確定。另外，資本信用是商事交易中的重要參考因素。
注冊資本制在公司法中已經(jīng)淡出，而在證券法的修改中，學(xué)者們卻為能否修改為注冊制展開爭論。中國人民大學(xué)教授葉林表示，注冊制的核心問題是，企業(yè)融資是否為企業(yè)的自主權(quán)?如果是的話，政府的作用則在于立規(guī)矩。上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)副教授李文莉提出了證券發(fā)行權(quán)是一種商事權(quán)利還是特許權(quán)的問題，如果其為特許權(quán)，則為核準(zhǔn)制基礎(chǔ)，若為商事權(quán)利則為注冊制的基礎(chǔ)。美國起初認(rèn)為證券發(fā)行權(quán)是一種特許權(quán)，之后逐漸認(rèn)識(shí)到它是商事權(quán)利。我國從審核制到注冊制應(yīng)當(dāng)是一個(gè)漸進(jìn)變化的過程，李文莉建議，目前可以參照香港模式，適當(dāng)借鑒美國的做法。中國政法大學(xué)教授李建偉則表示，發(fā)行權(quán)究竟是自然權(quán)利還是特許權(quán)，是一般學(xué)者的思路。但其實(shí)政府對(duì)市場行為進(jìn)行干預(yù)并不意味著否定其自然權(quán)利的性質(zhì)，可能更多是基于政策考慮。當(dāng)然，政府應(yīng)盡量簡政放權(quán)，以減少對(duì)市場行為的干預(yù)。
期貨立法已提上議程。關(guān)于其定位問題，天津工業(yè)大學(xué)教授薛智勝提出，我國現(xiàn)行《期貨交易管理?xiàng)l例》更多屬于期貨市場監(jiān)管法，體現(xiàn)了立法者以規(guī)范監(jiān)管為重，兼顧發(fā)展和保護(hù)的價(jià)值取向。但經(jīng)過20多年的發(fā)展完善，我國期貨立法功能價(jià)值應(yīng)調(diào)整為發(fā)展與規(guī)范并重，進(jìn)一步突出對(duì)投資者的保護(hù)。我國期貨法”在定位上要向期貨交易法、服務(wù)法和監(jiān)管法一體化轉(zhuǎn)變，真正回歸商法的本性。這同樣也體現(xiàn)出私進(jìn)公退”。
保障交易人權(quán)益，要靠市場制約機(jī)制
私進(jìn)公退”、放松管制，確實(shí)有利于提高市場行為的效率，隨之而來的擔(dān)心是，市場交易安全能否得到保障，交易人的權(quán)益能否得到有效維護(hù)?1元錢”公司的出現(xiàn)不禁讓人們想起了曾泛濫一時(shí)的皮包公司。
四川大學(xué)教授王建平把上述擔(dān)心歸結(jié)為當(dāng)前企業(yè)誠信度不高的反映。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上說，誠信的缺失降低了交易成本，必須重點(diǎn)解決誠信問題。北京大學(xué)教授蔣大興針對(duì)皮包公司將會(huì)泛濫的擔(dān)憂，認(rèn)為公司法修改后注冊資本并沒有降低，只是存在實(shí)繳和認(rèn)繳的區(qū)別，是從法定責(zé)任向契約責(zé)任轉(zhuǎn)變，市場自然會(huì)淘汰皮包公司。資本市場的生命在于發(fā)揮自由市場的本質(zhì)，任何管制的設(shè)定都應(yīng)服從于將資本市場理解為自由市場的理念—以市場檢驗(yàn)為首要原則，強(qiáng)調(diào)私法自治和理性者自我判斷的價(jià)值。”根據(jù)蔣大興的這一表述，蘭州商學(xué)院副教授李長兵認(rèn)為，我國公司資本制度應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)理念下對(duì)于公司資本在保護(hù)債權(quán)人利益功能方面的過高期望，進(jìn)一步放松對(duì)公司資本制度的不合理管制，重塑公司資本的自治屬性。河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授徐強(qiáng)勝則表示，我國公司法對(duì)資本制度的修改過于匆忙，沒有系統(tǒng)考慮在放松管制的同時(shí)，如何保護(hù)第三人和社會(huì)公共利益。對(duì)此，應(yīng)借鑒西方國家經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)化相應(yīng)程序設(shè)計(jì)，明確股東和董事及其他高級(jí)管理人員的事前責(zé)任要求和事后責(zé)任的承擔(dān)。
保護(hù)投資者權(quán)益，證券法的相關(guān)規(guī)定宜粗還是宜細(xì)”?西北政法大學(xué)教授郭升選表示，證券立法宜粗不宜細(xì)，應(yīng)當(dāng)采用概括加列舉方式，因?yàn)橥顿Y者是投機(jī)者，投機(jī)者是理性人，是有能力保護(hù)自己的。他認(rèn)為，證券法不應(yīng)管得太多，否則就容易管不好。武漢大學(xué)教授馮果則認(rèn)為，證券法的核心原則和制度構(gòu)建能細(xì)就細(xì)，對(duì)投資者的保護(hù)措施也不能太粗，當(dāng)然對(duì)于證券交易問題，應(yīng)更多地讓交易所、證券商來作出規(guī)定。
要發(fā)揮好市場的信用機(jī)制以保障交易人安全以及加強(qiáng)公司信息披露機(jī)制幾乎是與會(huì)人員的共同期待。河海大學(xué)教授王建文認(rèn)為，此次公司法修改確立的認(rèn)繳制在公司資本方面賦予了股東極大的自治權(quán)，為此應(yīng)賦予公司交易相對(duì)人盡可能充分地掌握據(jù)以判斷公司信用相關(guān)資訊的機(jī)會(huì)，這就要求加強(qiáng)公司信息披露制度。西北政法大學(xué)教授郭富青也表示，企業(yè)的信用問題可以用信息公示來解決。中南大學(xué)教授蔣建湘提出，為減少因信息不對(duì)稱給債權(quán)人帶來的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)整合現(xiàn)有資源，將資產(chǎn)流動(dòng)信息和資產(chǎn)狀態(tài)信息等進(jìn)行梳理比對(duì)，建立統(tǒng)一的企業(yè)信息查詢數(shù)據(jù)庫。華東政法大學(xué)講師鄭認(rèn)為，證券法中我國的信息披露制度存在一個(gè)問題，即披露信息沒有重點(diǎn)，僅僅按照法律規(guī)定披露，有些有效信息可能反而沒有被披露。上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)教師張燕還提出，消費(fèi)者往往無法從繁雜的信息中過濾出自己需要的信息，因此歐盟要求發(fā)行人必須把重要信息通過某種方式凸顯出來，使投資者可以獲知。德國還規(guī)定，經(jīng)營者違反信息披露義務(wù)需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這些都值得我國借鑒。
保護(hù)交易人權(quán)益，還需建立市場制約機(jī)制，學(xué)者們對(duì)此紛紛獻(xiàn)策。湖南大學(xué)教授肖海軍認(rèn)為，如果發(fā)起人與股東違反《公司出資協(xié)議》等約定和公司章程等明確記載的出資義務(wù)和履行出資義務(wù)的基本要求，其行為就屬于瑕疵出資，應(yīng)承擔(dān)對(duì)公司的資本填補(bǔ)責(zé)任與損害賠償責(zé)任，對(duì)守約發(fā)起人與股東的違約責(zé)任與賠償責(zé)任，對(duì)債權(quán)人的補(bǔ)充清償責(zé)任，公司董事與高管對(duì)此應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。鄭州大學(xué)教授寧金成提出，從債權(quán)人自我保護(hù)能力、股東出資義務(wù)性質(zhì)、自治失靈現(xiàn)象來看，股東對(duì)實(shí)際繳納出資期限的自治應(yīng)該是存在邊界的，當(dāng)然，這種自治受到限制應(yīng)該是一種例外，即只有在自治存在失靈，有可能危及他人利益、社會(huì)公共利益和社會(huì)公共秩序時(shí)才應(yīng)該受到限制。廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)教授袁碧華還認(rèn)為，在認(rèn)繳中出現(xiàn)遠(yuǎn)期與無期認(rèn)繳出資的情況，如果不能適用瑕疵出資制度予以規(guī)制，則應(yīng)當(dāng)限制遠(yuǎn)期與無期認(rèn)繳出資股東的權(quán)利，比如共益權(quán)中的表決權(quán)要受限制，自益權(quán)中的分紅權(quán)也要受限制。
當(dāng)出現(xiàn)公司資本顯著不足”有可能損害債權(quán)人權(quán)益時(shí)，朱慈蘊(yùn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在公司法中建立與代位權(quán)相似的加速認(rèn)繳出資期限到期的追償制度。那么，是否可以將此情形作為否定公司法人人格的事由?湘潭大學(xué)副教授羅歡平認(rèn)為，關(guān)鍵不在于公司資本是否顯著不足，而在于對(duì)股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的認(rèn)定。如果有證據(jù)證明此時(shí)股東有濫用行為，債權(quán)人可以主張股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，即否認(rèn)公司法人人格。
為保障債權(quán)人利益，浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)講師張曉晨還建議將或有資本”引入我國公司資本改革中。或有資本，即以債權(quán)證券的形式發(fā)行，但在特定的觸發(fā)條件下(常常是公司陷入財(cái)務(wù)困境時(shí))可轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ü?，進(jìn)而充實(shí)公司資本，防止其財(cái)務(wù)狀況進(jìn)一步惡化的資本工具。張曉晨認(rèn)為，或有資本在轉(zhuǎn)化后，原有的債權(quán)人轉(zhuǎn)化為股東，可以直接參與公司治理，改變管理層決策，捍衛(wèi)其利益。另外，公司治理話語權(quán)將發(fā)生變化，這無疑是股東及高管不愿看到的，因此將使他們更加審慎地行事，采取更為穩(wěn)健的投資決策，更多考慮公司的長遠(yuǎn)利益。
市場，也不能包打天下
進(jìn)一步強(qiáng)化市場作用，放松政府管制，被普遍認(rèn)為是當(dāng)前我國商法調(diào)整的潮流。但也有人提醒，市場不能包打天下，該政府出手的時(shí)候決不能完全放權(quán)給市場。
馮果認(rèn)為，此次年會(huì)討論的核心在于政府和市場的關(guān)系如何構(gòu)建及其構(gòu)建路徑。當(dāng)一個(gè)個(gè)體行為發(fā)展到會(huì)對(duì)市場產(chǎn)生巨大影響時(shí)，就不是單純的權(quán)利屬性的問題。從公共因素角度來看，政府對(duì)可能引發(fā)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的行為僅僅進(jìn)行事后補(bǔ)救是不夠的，代替投資者作出選擇不是市場化的思路，但也不能完全不管。
作為市場看門人”，政府部門什么時(shí)候出手、該如何出手呢?
對(duì)于公司注冊資本制度的改革，華東政法大學(xué)教授沈貴明表示，對(duì)出資方式持寬容的態(tài)度，并不意味著公司登記主管機(jī)關(guān)對(duì)股東出資方式就可以完全不管不問。他認(rèn)為，需要登記主管機(jī)關(guān)對(duì)股東出資方式進(jìn)行合理審核的情況主要是:(1)法律對(duì)特定行業(yè)或特定公司明確規(guī)定出資方式的;(2)按照公司法原理特定主體應(yīng)當(dāng)以特定的財(cái)產(chǎn)行使出資或認(rèn)購股份的;(3)公司章程規(guī)定特別要求的。雖然公司注冊資本采取認(rèn)繳制，但朱慈蘊(yùn)表示，工商行政管理機(jī)關(guān)的登記責(zé)任不能放棄，只是不需要驗(yàn)資而已;而且對(duì)于申報(bào)的內(nèi)容，工商部門可以采取抽查或收到舉報(bào)后查處的方式，以保證申報(bào)信息的真實(shí)性。趙旭東也認(rèn)為，取消驗(yàn)資的特定程序，只是改變資本真實(shí)的實(shí)現(xiàn)方式，而非否定資本真實(shí)性的法律要求。執(zhí)法部門對(duì)資本真實(shí)的介入和干預(yù)不能完全缺位，而應(yīng)將重心放在公司設(shè)立或資本注入后的抽查核驗(yàn)和經(jīng)營過程的監(jiān)控上，放在對(duì)發(fā)現(xiàn)的資本虛假行為的失信管理和懲戒追究上。
對(duì)于證券法修改，西南政法大學(xué)教授曹興權(quán)表示，應(yīng)避免非證券被定義為證券，防止通過市場創(chuàng)新逃避公開發(fā)行的監(jiān)管。華東政法大學(xué)教授顧功耘認(rèn)為，證券法調(diào)整的證券范圍應(yīng)拓展至所有投資組合，但如果眾籌中網(wǎng)上參與籌集的人數(shù)、資金達(dá)到一定數(shù)額，應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)。馮果也提出，即使證券發(fā)行進(jìn)行注冊制度改革，也并不是說沒有實(shí)質(zhì)審查，實(shí)際上政府部門仍需對(duì)公司提供財(cái)務(wù)信息的真實(shí)性進(jìn)行判斷，在保證信息真實(shí)的基礎(chǔ)上保護(hù)投資者。
在金融實(shí)務(wù)中，很多信托業(yè)務(wù)名不副實(shí)，信托牌照被用來規(guī)避監(jiān)管。上海國家會(huì)計(jì)學(xué)院教授顏延認(rèn)為，英美信托制度發(fā)達(dá)的原因在于信賴關(guān)系。信賴關(guān)系是獨(dú)特的金融法律關(guān)系，廣泛存在于金融合同當(dāng)中。特別是在交易雙方的能力和知識(shí)不對(duì)等的時(shí)候，法律應(yīng)當(dāng)介入和干預(yù)。這種信息不對(duì)稱的交易特別需要信托法關(guān)注。隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，以余額寶”為代表的新型金融衍生產(chǎn)品，對(duì)現(xiàn)有的金融體系帶來了較大的沖擊和挑戰(zhàn)。上海大學(xué)教授張秀全認(rèn)為，政府監(jiān)管部門必須制定相關(guān)政策和制度，對(duì)上述金融創(chuàng)新進(jìn)行適時(shí)規(guī)范和有效引導(dǎo)，不能完全交給市場。
市場發(fā)揮作用的基礎(chǔ)是意思自治。當(dāng)前受到社會(huì)廣泛關(guān)注的民間借貸是以意思自治為核心的現(xiàn)實(shí)選擇，但南京審計(jì)學(xué)院教授胡智強(qiáng)認(rèn)為，意思自治并非放任不管，國家應(yīng)側(cè)重從宏觀層面和外部角度進(jìn)行法律規(guī)制。比如，建立民間借貸征信體系，并將其納入統(tǒng)一、完善的金融信貸征信體系中，提高有效的數(shù)據(jù)庫支持，確保民間借貸交易安全和高效。
監(jiān)管和市場機(jī)制應(yīng)當(dāng)相輔相成。為解決上市公司并購中的關(guān)聯(lián)交易問題，李文莉建議采用公共執(zhí)法與私人訴訟雙輪驅(qū)動(dòng)的監(jiān)管模式，其中主要是加強(qiáng)對(duì)上市公司并購相關(guān)信息予以披露的監(jiān)管。而對(duì)我國證券場外交易市場，山西財(cái)經(jīng)大學(xué)副教授馬存利表示，應(yīng)構(gòu)建以自律監(jiān)管為主、政府監(jiān)管為輔的監(jiān)管模式。
