快手起訴抖音，搜索關(guān)鍵詞推廣的法律爭議

　　短視頻的賽道上，大家都使出渾身解數(shù)或明或暗較勁，只是沒想到頭部玩家快手和抖音會撕破臉。

　　近日，快手以商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭為由，將抖音告上法庭，并索賠500萬元。

　　陳理丨文

　　因認(rèn)為在第三方APP中搜索“快手”二字，置頂搜索結(jié)果為“抖音短視頻”，快手開發(fā)及運營主體北京快手科技有限公司將抖音運營公司北京微播視界科技有限公司訴至法院，要求其停止侵權(quán)行為，并索賠500萬元，海淀法院已經(jīng)受理了此案。

　　快手主張的侵權(quán)事實及理由：

　　據(jù)海淀法院的公告顯示，快手公司發(fā)現(xiàn)在第三方應(yīng)用商店“360手機助手”內(nèi)輸入“快手”二字，出現(xiàn)的置頂搜索結(jié)果為“抖音短視頻”APP，并且在應(yīng)用程序名稱右側(cè)顯示有“推廣”標(biāo)識，點擊該搜索結(jié)果即可完成“抖音短視頻”應(yīng)用程序的安裝及正常使用。

　　原告快手公司認(rèn)為，被告將“快手”設(shè)置為付費關(guān)鍵詞的行為，使得快手公司提供的產(chǎn)品與其注冊商標(biāo)之間的特定聯(lián)系被削弱，從而實質(zhì)上損害了快手公司獲取的商標(biāo)專用權(quán)，因此構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

　　此外，被告的行為客觀上導(dǎo)致希望下載安裝“快手”的網(wǎng)絡(luò)用戶在第三方應(yīng)用商店中搜索程序名稱時，卻在搜索結(jié)果第一條得到“抖音短視頻”的安裝鏈接，從而增加了“抖音”產(chǎn)品獲取用戶的機會、減少了本應(yīng)屬于“快手”的用戶數(shù)量，損害了其合法利益，該行為屬于典型的混淆他人商品名稱的“食人而肥”和“搭便車”行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　涉訴行為的初步調(diào)查：

　　快手起訴抖音的行為具體是什么呢？筆者試著在應(yīng)用商店進(jìn)行了搜索，暫時并沒有發(fā)現(xiàn)快手起訴抖音的行為，反而發(fā)現(xiàn)在小米應(yīng)用商店中，輸入“抖音”后，置頂搜索結(jié)果是“快手極速版”，且有“廣告”字樣，也就是快手同樣存在其起訴抖音的侵權(quán)行為。這么看來，快手和抖音相互在應(yīng)用商店里買了對方的商標(biāo)詞進(jìn)行推廣，然后快手起訴抖音，主張抖音構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭。

　　另外，筆者使用360手機助手搜索“攜程旅行”，置頂搜索結(jié)果為“悟空租車”，分別搜索“知乎”、“微信”，置頂?shù)乃阉鹘Y(jié)果為“陌聲”，且都標(biāo)明“推廣”、“廣告”字樣。那么，購買其他產(chǎn)品商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞進(jìn)行廣告推廣的行為，在法律上到底如何定性呢？

　　同類案例調(diào)研

　?。ㄒ唬〇|易力天案【(2018)豫01民初2419號】

　　【基本案情】

　　原告是東易力天注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，因發(fā)現(xiàn)在百度搜索中輸入“東易力天”關(guān)鍵詞后，網(wǎng)頁鏈接頁面顯示的是被告東易日盛公司的網(wǎng)站，遂以商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭為由將東易日盛公司訴至法院。

　　河南省鄭州市中級法院經(jīng)審理后，在2019年11月作出判決認(rèn)定：

　　1、被告行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

　　由于消費者使用百度網(wǎng)站搜索關(guān)鍵詞所得到的鏈接信息，只是消費者尋找目標(biāo)網(wǎng)頁的中介手段，并不是消費者擬瀏覽的網(wǎng)頁本身，更非具體的商品或服務(wù)，所以消費者不會將搜索結(jié)果作為了解商品或服務(wù)的主要來源，更不會依賴此途徑對商品或服務(wù)作出選擇。

　　因此，對于通過網(wǎng)絡(luò)搜索相關(guān)商品或服務(wù)的消費者而言，百度網(wǎng)站所展現(xiàn)的鏈接信息對消費者辨別能力的影響較為有限。

　　本案在原告沒有證據(jù)證明搜索結(jié)果的具體內(nèi)容，即不能證明被告在鏈接信息中展示了具有混淆性內(nèi)容，足以導(dǎo)致普通消費者誤認(rèn)為點擊該鏈接即會跳轉(zhuǎn)到原告網(wǎng)站或被告對鏈接的網(wǎng)頁進(jìn)行了任何引人誤解或混淆的宣傳的情況下，僅依據(jù)公證書所證明的設(shè)置“東易力天”為搜索關(guān)鍵詞的事實，尚不足以證明被告實施了侵犯原告商標(biāo)權(quán)行為。

　　原告的相關(guān)訴請不能成立，不予支持。

　　簡單來說，法院認(rèn)為，僅僅將原告的商標(biāo)設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，但在被告的鏈接信息中沒有使用原告商標(biāo)等混淆性內(nèi)容的情況下，并不足以認(rèn)定被告構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。

　　2、被告行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭

　　百度網(wǎng)頁中鏈接的表達(dá)方式有多樣性，對使用他人商標(biāo)生成的鏈接是否屬于侵權(quán)，不能一概而論。首先，消費者在使用百度搜索時，一般具有一定的認(rèn)知水平和判斷能力，若搜索結(jié)果中出現(xiàn)與其目標(biāo)不同的鏈接，可能會降低其搜索效率，但是并不會妨礙消費者的判斷能力。

　　恰恰相反，很多消費者在搜索服務(wù)或商品時，希望貨比三家、優(yōu)中選優(yōu)。

　　被告后臺設(shè)置關(guān)鍵詞的行為，實質(zhì)上是向其目標(biāo)客戶進(jìn)行自我推薦和自我展示做出的努力，并非是在故意制造混淆。其次，被告的行為主觀上確實存在搶奪原告商業(yè)機會的目的，但對商業(yè)機會的爭奪本身就是競爭的題中之義，在資源和機會有限的市場中，奪取對方市場份額是市場競爭的常態(tài)，競爭必然會給對手造成損害。違反公認(rèn)的商業(yè)道德應(yīng)是指行為人采取損害他人已有利益的方式，獲取本屬于他人的商業(yè)機會。

　　《反不正當(dāng)競爭法》中的商業(yè)機會也是市場主體確認(rèn)將與他人達(dá)成交易的可預(yù)期利益，而非被選擇達(dá)成交易的一種可能性，其禁止的是無序的不正當(dāng)競爭行為，并不反對甚至鼓勵市場主體的自由競爭。

　　在本案中，被告在后臺將“東易力天”設(shè)為關(guān)鍵詞，使自己與原告公司同時出現(xiàn)在消費者的消費備選項中，實則促使消費者做決定前獲得更充分的信息，有利于消費者決策。市場主體對競爭中發(fā)生的不違反規(guī)則且有利于交易效率的‘合理沖撞’，應(yīng)保持一定程度的容忍，樹立通過公平充分的市場競爭獲取競爭優(yōu)勢的經(jīng)營意識?！?/p>

　　簡單來說，法院認(rèn)為，涉訴的設(shè)置他人商標(biāo)為搜索關(guān)鍵詞的行為并未妨礙消費者的判斷能力，反而向消費者提供了更多信息，有利于消費者決策。反不正當(dāng)競爭法只保護(hù)確定達(dá)成交易的可預(yù)期利益，而不保護(hù)達(dá)成交易的可能性。

　?。ǘ┗埕~案【(2013)高民終字第1620號】

　　【基本案情】

　　原告費希爾廠享有“慧魚”商標(biāo)專用權(quán)，因發(fā)現(xiàn)在百度公司的網(wǎng)站上以“慧魚”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索后，在搜索結(jié)果頁面的推廣鏈接中出現(xiàn)被告美堅利公司的網(wǎng)站。原告認(rèn)為被告非法獲取了原告的客戶，不合理地?fù)屨剂嗽娴纳虡I(yè)機會，不正當(dāng)利用了原告的商譽，造成相關(guān)公眾對商品和服務(wù)來源的混淆，侵害了原告的商標(biāo)權(quán)，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，遂將被告訴至法院。

　　北京市高級法院經(jīng)審理后，認(rèn)定：

　　1、被告行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

　　所謂“商標(biāo)的商標(biāo)業(yè)性使用”是指將商業(yè)標(biāo)識用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將其用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，可以用來指示商品的來源，足以使相關(guān)公眾認(rèn)識其為商標(biāo)。

　　本案中，被告將與"慧魚"相關(guān)的文字設(shè)置為百度推廣服務(wù)的關(guān)鍵詞，從而使網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索相關(guān)詞語時，其設(shè)置的鏈接能出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面的推廣鏈接欄目中。將相關(guān)文字設(shè)置為推廣鏈接的關(guān)鍵詞系在計算機系統(tǒng)內(nèi)部操作，并未直接將該詞作為商業(yè)標(biāo)識向公眾展示，不會使公眾將其識別為區(qū)分商品來源的商標(biāo)，不屬于商標(biāo)性的使用。

　　簡單來說，法院認(rèn)為，被告將原告商標(biāo)設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞是發(fā)生在計算機系統(tǒng)的內(nèi)部操作行為，并未向公眾展示，不會使公眾將其識別為區(qū)分商品來源的商標(biāo)，不屬于商標(biāo)性使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

　　2、被告行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭

　　當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶用某一商標(biāo)作為搜索詞進(jìn)行搜索時，其目的既有可能是尋找與該商標(biāo)相關(guān)的信息，也有可能是尋找該商標(biāo)所有人競爭對手的信息。

　　因搜索服務(wù)提供商同時提供自然搜索和關(guān)鍵詞廣告服務(wù)，以該商標(biāo)設(shè)置推廣鏈接關(guān)鍵詞的行為并不影響商標(biāo)權(quán)人的網(wǎng)頁或廣告同時出現(xiàn)在自然搜索結(jié)果。

　　只要設(shè)置的推廣鏈接對其商品來源及相關(guān)信息作了清楚而不引人誤解的描述，在面對自然搜索結(jié)果和推廣鏈接中出現(xiàn)的多種商品時，相關(guān)公眾仍會從綜合衡量各方提供商品的價格、質(zhì)量、功能等因素的基礎(chǔ)上選擇進(jìn)行交易的對象。

　　本案中，被告設(shè)置的推廣鏈接的描述及其公司網(wǎng)站的內(nèi)容足以表明其提供的商品的來源，并未故意造成與原告的商品混淆誤認(rèn)或使人認(rèn)為二者有特定的聯(lián)系。

　　被告設(shè)置推廣鏈接的行為亦未導(dǎo)致原告的網(wǎng)絡(luò)鏈接不能出現(xiàn)在搜索結(jié)果中或?qū)е缕渑判蛱幱诓灰妆痪W(wǎng)絡(luò)用戶識別的位置。

　　故被告的行為未導(dǎo)致搜素“慧魚”信息的網(wǎng)絡(luò)用戶因在搜索結(jié)果中不能發(fā)現(xiàn)或難以發(fā)現(xiàn)原告公司的網(wǎng)站鏈接或者因?qū)Ρ桓娴漠a(chǎn)品的混淆誤認(rèn)而錯誤購買被告的產(chǎn)品。

　　雖然被告以與他人商標(biāo)“慧魚”相關(guān)的文字作為推廣鏈接的關(guān)鍵詞有借此增加其網(wǎng)站及產(chǎn)品廣告出現(xiàn)在搜索結(jié)果中的機會的意圖，但綜合考慮其設(shè)置的推廣鏈接的具體情形、關(guān)鍵詞廣告市場特性以及網(wǎng)絡(luò)用戶的認(rèn)知水平等因素，其行為尚未達(dá)到違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的程度。

　　因此，被告設(shè)置推廣鏈接的行為并未對原告的合法權(quán)益造成實際損害，其行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　簡單來說，法院認(rèn)為，被告并沒有在推廣鏈接內(nèi)容中對商品來源和信息做引人誤解的描述，也未導(dǎo)致原告作為商標(biāo)權(quán)人的網(wǎng)頁無法出現(xiàn)在搜索結(jié)果中或處于不易發(fā)現(xiàn)的位置。這種行為尚未導(dǎo)致用戶混淆誤認(rèn)，因而不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　基于以上兩個案例的法院認(rèn)定分析，再回到快手起訴抖音的案件中來，筆者認(rèn)為，雖然在應(yīng)用商店中輸入“快手”關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時出現(xiàn)了抖音的廣告，但由于設(shè)定關(guān)鍵詞的計算機系統(tǒng)內(nèi)部行為并不屬于商標(biāo)法意義上的標(biāo)識商品服務(wù)或來源的行為，因而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

　　這種情況下并不會發(fā)生用戶混淆誤認(rèn)而錯誤下載抖音的情況，因此不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。

　　據(jù)《財經(jīng)》E法報道，中國社科院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法制研究中心執(zhí)行主任劉曉春認(rèn)為，快手起訴抖音這一問題，案件著眼點主要在于有沒有對消費者構(gòu)成誤導(dǎo)，以及是否存在“搭便車”的嫌疑。

　　如果消費者能輕松分辨出哪個是自己要下載的應(yīng)用，即使競爭對手付費靠前推廣，也并不能認(rèn)定給消費者選擇和搜索帶來誤導(dǎo)或困擾。

　　形象地說，這類行為就像是消費者要在一個賣場買到百事可樂，而去往百事可樂柜臺的路上，各個柜臺上擺滿了可口可樂。