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各國對商標構(gòu)成要素的限制

美國商標審查實踐對商標結(jié)構(gòu)的判斷采用的是功能性原則與識別性原則，其中功能性原則是構(gòu)成要素的判斷準則。在《1946年商標法技術(shù)修正》(The Technical Corrections toTrademark Act of 1946)生效之前，美國商標審查中雖沒有以功能性為拒絕注冊理由的具體法律依據(jù)，但是卻可以《商標法》第1、2與45節(jié)，15U. S. C § § 1051、1052與1127規(guī)定的不能作為商標使用的拒絕理由予以駁回。此后，《商標法》明確規(guī)定整體上具備功能性的標的物，無論是否顯示特色性，均不得在商標登記簿或者補充登記簿上注冊。功能性原則的目的在于通過保護企業(yè)聲譽促進競爭，防止允許生產(chǎn)商控制某種有用商品特點而抑制合法的競爭。授予發(fā)明人在有限的時間內(nèi)對新的商品設計或功能的壟斷權(quán)以此鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，是專利法的管轄范圍，而不是商標法的管轄范圍。在時限過后，競爭者可以自由使用該項發(fā)明。但是，如果商品的功能性特點能夠用作商標，那么這些特點就能被無限期壟斷，而無論其是否可獲得專利。

這與商標制度維護競爭的宗旨是相悖的，也與專利法授予一定期限的壟斷權(quán)的對價方式不符。在功能性的判斷標準上，如果某種商品特征對于商品的使用或者目的而言必不可少，或者影響到商品的成本或質(zhì)量，可認為是功能性的即實用功能性，但如果對某一標的物的專屬使用使競爭者處于重大的非涉及聲譽的不利地位的，也可認為是功能性的即美學功能性。在TrafFix，Qualitex及Brunswick諸案中，委員會就綜合考慮實用功能性與美學功能性的理由，認為申請人的商品設計具有功能性。因為這些同屋瓦相配或匹配的結(jié)構(gòu)設計雖然并沒有改善屋頂通風孔的工作狀況，但是就像黑色所帶來的色彩兼容性以及減小了引擎的外觀尺寸所帶來的優(yōu)點那樣，申請人的設計同屋瓦相兼容，從而使申請人擁有了一種競爭優(yōu)勢，使得該商品相比其他替代商品在使用上更加優(yōu)越。
歐共體的商標實踐中也考慮商標構(gòu)成要素的限制性條件即公共使用的必要性。在Libertel Groep BV v. Benelux-Merkenbureau案中，歐洲法院認為，在判斷特定顏色是否具備商標識別性時，必須要考慮其是否具有一般的利益而應當為公眾保留。利用現(xiàn)在的技術(shù)可以辨識出的色度范圍很廣，但是在判斷顏色本身是否可以作為注冊商標時，必須站在相關(guān)公眾的立場來考慮，即具有合理認知與注意程度的一般消費者的立場。顏色對于一般消費者而言，能具備的識別能力是有限的，因為很少有以顏色直接作為商品或者服務的區(qū)別的情形，因此大部分顏色要用以區(qū)別商品或者服務來源的功能，應該被受到限制。在保留公共使用必要性的判斷上，歐洲法院內(nèi)部曾有不同認識:必要性究系合理期待或者可能性，還是現(xiàn)實性。通常認為，構(gòu)成要素的公共使用是為公眾利益保留的空間，不論是否有現(xiàn)實的危險性，都應該在商標構(gòu)成上予以限制，以防公共利益遭受侵蝕。因此，在商標構(gòu)成要素上，無論其在實質(zhì)功能性外是否具有其他含義、其他用途，只要可能構(gòu)成公共利益的一部分，均有保護的必要與價值。

功能性原則與公共使用保留原則都是對商標構(gòu)成要素的必要限制。但是，兩者的制度邏輯卻有不同。功能性原則是從專利與商標的區(qū)別視角來認識的，以非聲譽保護的競爭優(yōu)勢作為商標構(gòu)成要素的質(zhì)的限定性，純化了商標的功能，其制度設計來源于經(jīng)濟考量，以保證產(chǎn)業(yè)競爭的有序、正常運轉(zhuǎn)。公共使用保留是從公共利益保護的角度來認識的，以壟斷與自由為矛盾統(tǒng)一體劃定商標構(gòu)成要素的邊界，其制度設計受到自由主義的深遠影響。
從制度功能看，功能性原則將對商品或者服務的非聲譽性競爭優(yōu)勢排除在商標法范疇外，留在專利法或者公共領域中，實際上也保障了其他競爭者自由使用商品的特征、立體形狀、氣味等通用要素；而公共使用保留原則直接將自由空間劃分出來保證競爭者的自由使用。但是，在自由空間上，功能性原則所劃分的商標構(gòu)成要素并不必然落入商標范圍內(nèi)，還需要商標的功能要素即識別性來判斷；而公共使用保留原則所劃分的商標構(gòu)成要素則同時考慮了商標的識別性，或者說公共使用保留原則是商標識別性判斷應當考慮的要素。所以，功能性原則與識別性原則是美國商標審查所必須遵守的兩項原則，而公共使用保留原則則是功能性原則與識別性原則所共同依賴的基礎。
適用商標構(gòu)成要素限制原則的途徑有兩個:一是通過商標立法明確限制商標構(gòu)成要素的范圍，比如我國與日本直接將相關(guān)的要素作為商標構(gòu)成規(guī)定下來。二是通過商標審查實踐將商標構(gòu)成要素的判斷予以明確。第二種方式更能將商標發(fā)展與產(chǎn)業(yè)競爭的實際需要靈活結(jié)合起來，是比較妥當?shù)闹贫冗x擇。

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