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商標是商譽財產(chǎn)化的標志

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商譽與名譽等人格要素具有密切聯(lián)系。但是,由于商譽保護的現(xiàn)實性需要,可以通過對商譽的技術(shù)改造,使其純粹財產(chǎn)化。商譽人格屬性的剝離也具有現(xiàn)實目標,即滿足市場交易的需要。對于任何物而言,只有與特定人具有對應關(guān)系才成其為財產(chǎn),一項財產(chǎn)的經(jīng)濟屬性與人身屬性必然結(jié)合在一起。根據(jù)財產(chǎn)與主體結(jié)合的程度不同,財產(chǎn)的人身屬性可有固有性和蓋然性之分。通常情況下,前者體現(xiàn)為對財產(chǎn)的抽象控制,直接表現(xiàn)為人格性,間接表現(xiàn)為財產(chǎn)利益,比如通過自己的知識技巧獲得預期收益等。后者一般是現(xiàn)有無主物或者有主物與特定主體的隨機結(jié)合,比如某人擁有的某一處房產(chǎn)可以與不同主體結(jié)合,成為不同主體的財產(chǎn)。
財產(chǎn)交易需要淡化人身依附性,自由轉(zhuǎn)讓的只能是單獨存在具有價值的財產(chǎn)。所以與人身固有結(jié)合的財產(chǎn)很難自由交易,蓋然結(jié)合的財產(chǎn)則可以自由轉(zhuǎn)讓。但是,與人身固有結(jié)合的財產(chǎn)也有市場交易的需要,一旦間接控制能夠明確、具體,這種固有性也可以基于法律技術(shù)的改造而與經(jīng)濟利益相分離,分別產(chǎn)生人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。所以,雖然從來源上看商譽是外部的正面的動態(tài)評價,具有人身依附性,但是由于自由交易的需要卻可以技術(shù)化地演變?yōu)橐活愗敭a(chǎn)形態(tài)。正如人身依附性中的特殊地理利益可以通過不動產(chǎn)而固定一樣,商品或者服務質(zhì)量的商譽通過商標載體而固定,其內(nèi)涵只依賴于質(zhì)量,而不與特定主體相關(guān)聯(lián),注冊商標中蘊含的商譽是純粹財產(chǎn)化了的??梢哉f,注冊商標對商譽的產(chǎn)權(quán)化發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。
在權(quán)利模式下,權(quán)利范圍確定、效力排他,權(quán)利人只需要證明權(quán)利存在即可禁止他人侵犯,但是這種禁止權(quán)或者排他權(quán)不是損害合法的市場競爭和公眾利益的壟斷權(quán)。在對財產(chǎn)的具體控制下,占有與利益相統(tǒng)一,不會產(chǎn)生市場性壟斷,比如對建筑物的控制不至于產(chǎn)生對整個建筑物的控制或者壟斷性控制。在抽象控制下,占有虛無與利益獨享容易滋生壟斷,絕對控制能夠產(chǎn)生損害他人的效果。
因此,無形財產(chǎn)保護的權(quán)利模式需要明確無形財產(chǎn)的形態(tài)并以此平衡禁止權(quán)與許可權(quán)的利益范圍。商譽的權(quán)利模式也需要兩個條件:一是明確的商譽載體。商譽是對各種無形財產(chǎn)的抽象綜合,是無形財產(chǎn)中的無形財產(chǎn),商譽的利用或損害只能通過行為來判斷,明確權(quán)利的界限必須指定存在對象。商譽與載體相結(jié)合,滿足了商譽財產(chǎn)化的要求。
商譽的載體主要是具有開放性的識別性標記,隨著科學技術(shù)發(fā)展和選擇的自由度增加,識別性標記的范圍越來越寬,比如域名的出現(xiàn)就拓寬了識別性標記向網(wǎng)絡(luò)世界發(fā)展的空間。但是,對于每一類載體,都必須明確固定,以確保商譽指代的明確和穩(wěn)定。商標財產(chǎn)化實際上只是商譽財產(chǎn)化的表征。二是區(qū)別對待商譽權(quán)利化。
如上所述,商譽有品牌商譽、企業(yè)商譽、固有商譽和商品或者服務商譽之分,按照商品或者服務商譽標準,任何生產(chǎn)該商品或者服務的企業(yè)都有可能利用了他人的商譽,是一種利用商譽的搭便車行為,那么商標權(quán)實際上產(chǎn)生了比專利壟斷權(quán)還要強的商品或者服務壟斷。普通商標保護的基礎(chǔ)是品牌商譽,馳名商標制度保護的商譽則是固有商譽,兩者的權(quán)利平衡點存在很大不同。按照消費者混淆理論,普通商標的保護是建立在直接混淆判斷上的,馳名商標的跨類效力實際上是建立在間接混淆判斷上的,即利用馳名商標的行為有產(chǎn)生贊助或者關(guān)聯(lián)關(guān)系聯(lián)想之虞,妨礙了商標傳遞信息的準確性,淡化了商標的唯一性,也欺騙了消費者。因此,商標對商譽產(chǎn)權(quán)化的支持不僅表現(xiàn)在載體的滿足上,而且表現(xiàn)在載體的差別性上。


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