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商標(biāo)注冊產(chǎn)生的權(quán)利效力強于在先使用

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未注冊商標(biāo)的先用權(quán)保護模式的共同點在于:一是在先使用必須是產(chǎn)生于在先使用的事實;二是在先使用的商標(biāo)與在后商標(biāo)具有混淆性,且使用在相同或者類似的商品或者服務(wù)上;三是在先使用商標(biāo)已經(jīng)形成了可以保護的商譽;四是使用的持續(xù)性。但是,在先用權(quán)的判斷要素上,英美法系要比大陸法系寬松。大陸法系國家普遍強調(diào)在先使用人主觀狀態(tài)上的善意或者非不正當(dāng)競爭目的。對未注冊商標(biāo)權(quán)的使用也存在限制,比如限制在原有商品或者服務(wù)的范圍內(nèi),或者要求在先使用人附加區(qū)別性標(biāo)示等。
在先權(quán)范式的保護程度有強弱之別。在先申請權(quán)只是程序上的優(yōu)先權(quán),一旦期間經(jīng)過,則得不到任何保護。在先使用權(quán)作為實體權(quán)利對未注冊商標(biāo)的保護更周全。但是,在先使用權(quán)也有自身的缺陷。首先,在先商標(biāo)與在后商標(biāo)時間順序的確定標(biāo)準(zhǔn)不完全同一。根據(jù)英國法的規(guī)定,“在先”是根據(jù)沖突商標(biāo)使用或者注冊中的最先時間來判斷,但是日本法規(guī)定,“在先”的判斷以沖突商標(biāo)的注冊申請日為標(biāo)準(zhǔn)。我國有學(xué)者認(rèn)為,“在先”的基準(zhǔn)日是在后商標(biāo)的申請日、國際注冊日或者優(yōu)先權(quán)日等。
由于使用和注冊的雙重合法性,事實上的在先使用商標(biāo)可能會發(fā)生注冊在后的結(jié)果,那么時間上的使用在后就會介于在先商標(biāo)使用和注冊的期間之中。其實,先用權(quán)模式是建立在使用產(chǎn)生商譽基礎(chǔ)上的,以時間為標(biāo)準(zhǔn)來解決問題,顯然是不全面的。其次,在先使用權(quán)的限制性要素約束了未注冊商標(biāo)權(quán)的權(quán)能。在先使用限制在原有商品或者服務(wù)上不利于擴大商品或者服務(wù)生產(chǎn)或者服務(wù)范圍,不利于商事業(yè)務(wù)的拓展。在先使用權(quán)的承繼受到限制,在一定程度上限制了未注冊商標(biāo)的資本化。而且,這種限制并不能起到避免權(quán)利沖突的預(yù)期效果。最后,注冊商標(biāo)權(quán)人可以要求在先使用人附加必要的區(qū)別性標(biāo)示,注冊產(chǎn)生的權(quán)利效力強于在先使用,是重視形式的必然邏輯,也是穩(wěn)固現(xiàn)有秩序的無奈之舉。

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