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未注冊商標的在先權利保護

實踐中，對未注冊商標可以有兩個基本的保護立場，即采取行為模式的解釋論和采取權利模式的構造論。解釋論是按照現(xiàn)行制度的“在先權利”來演繹未注冊商標保護的基本架構和制度規(guī)范，是延續(xù)注冊對使用的優(yōu)先性。構造論是從現(xiàn)有制度規(guī)范的整合和梳理中構造未注冊商標權利來保護未注冊商標，是對商標使用價值的充分尊重。
解釋論的邏輯原點是概念。概念“是辨識和區(qū)分社會現(xiàn)實中所特有的現(xiàn)象的工具”，通過一個中心清楚而邊界模糊的概念的涵攝，我們能夠“將多種多樣的現(xiàn)象安排有序并結(jié)合在一起，因為這些過程或者關系具有某種真正的統(tǒng)一性，而這種統(tǒng)一性也就構成了這些現(xiàn)象之間的一致性成分”。一致性成分決定著概念的性質(zhì)，同時也能夠識別一部分外延。因此，概念選擇是解釋論者首先關注的內(nèi)容。

商標法的“在先權利”是一個比較開放的概念。主要有兩種解釋:一是在先權利只是指知識產(chǎn)權特別法中保護狀態(tài)不明確，但又是應當享有的某種利益以及法律效力低于知識產(chǎn)權特別法規(guī)定的權利的某些權利，比如作品標題、角色、商號、雅號等。二是在先權利包括在先識別性標志和其他在先權利，如在先注冊或者申請或者使用的商標、地理標志、特殊標志、奧林匹克標志、世界博覽會標志，在先使用的圖書標題及報刊、廣播、電視欄目名稱，知名商品或者服務的特有名稱包裝裝潢，在先馳名商標，在先注冊或者申請的企業(yè)名稱以及在先使用的商號、字號、著作權、外觀設計以及知識產(chǎn)權體系外的姓名權和肖像權等。這兩種爭論只具有規(guī)范適用解釋意義。
即便是從狹義視角來解讀《商標法》使用的“在先權利”術語，其他的以權利形態(tài)存在的“在先權利”也能夠通過其他規(guī)范來劃定其與商標權的界限。2010年最高人民法院《商標授權確權案件意見》指出，“在先權利”是一個概括性規(guī)定，是指《商標法》沒有特別規(guī)定，但根據(jù)《民法通則》和其他法律規(guī)定屬于應予保護的合法權益。這一解釋擴大了權利范圍，將合法利益也包括在內(nèi)。利用這一概括性規(guī)定可以滿足形象商品化的擴張需要。因此，在商標法中設置“在先權利”概念，通過這樣一個宏概念，把傳統(tǒng)的在先權利和未來的在先權利都涵攝在內(nèi)，作為解決權利沖突的突破口，把是否保護的裁量權交與法院，能夠很好地應對新生的知識產(chǎn)權沖突。知名門戶網(wǎng)站“雅虎”被搶注為香煙、酒類、手機等商品或者服務商標，“喬丹”、“林書豪”被搶注為商標等，均可以援用“在先權利”予以解決。

如此一來，將未注冊商標作為“在先權利”之一就不存在實質(zhì)性障礙。未注冊商標的存在具有一定的合理性:首先，未注冊商標是勞動產(chǎn)生的價值形式，承載著使用人的商譽，體現(xiàn)了商標的精神內(nèi)涵，屬于值得保護的一類利益。其次，未注冊商標作為一類識別性標志有自己的公示形式，能夠?qū)⒁呀?jīng)負載在特定的商品或者服務上的信息傳達出來，在特定地域形成固定聯(lián)系，是消費者信賴的基礎。然后，未注冊商標作為在先權利受到保護能夠避免大規(guī)模的搶注行為，具有實踐意義。最后，未注冊商標的保護有利于識別性標志的靈活運用，不受商標注冊形式的嚴格束縛。因此，未注冊商標就可以以個案形式通過“在先權利”體系納入到商標法的保護范圍之中。

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